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Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2012 (D. FRANCISCO MARIN CASTAN).
PRIMERO.- El litigio causante de los presentes recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, versa sobre la obligación de la demandada, ERCROS S.A. (antes CROS S.A., en adelante Ercros), de pagar a la demandante, MARINA BADALONA S.A. (en adelante Marina), la cantidad de 25.444.530'10 euros, por daños y perjuicios derivados de la contaminación producida por la actividad industrial de Ercros en su propia finca, donde tuvo sus instalaciones hasta la segunda mitad de la década de 1980 y que en el momento de interponerse la demanda pertenecía a la demandante Marina.
Fundada la demanda tanto en el art. 1902 CC como en haber cumplido Marina la obligación de descontaminar los terrenos que incumbiría a Ercros, por lo que frente a esta se invocaban la subrogación, el reembolso, la repetición y el enriquecimiento injusto, haciéndose especial hincapié en una sentencia firme de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (en adelante TSJ) de 28 de abril de 2004 que en opinión de la demandante había impuesto a Ercros esa obligación de descontaminación, la sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la demanda y auto de aclaración mediante, condenó a Ercros a pagar a Marina la cantidad de 8.805.785'29 euros.
Fundamentos del fallo fueron en esencia, además de los referidos a justificar el importe de las distintas partidas cuya suma arrojaba ese resultado total, los siguientes: 1) La demandada "explotaba desde el primer tercio del siglo XIX una fábrica sita en un terreno de su propiedad ubicado en la fachada marítima de Badalona, y destinada a la fabricación de productos básicos destinados a la industria química y farmacéutica tales como ácido sulfúrico, ácido nítrico, fosfatos, cloruros, pesticidas..., es decir, de productos químicos y abonos en general, fábrica esta en la que se desarrolló la actividad industrial y fabril que le era propia hasta el año 1987, estando la finca inscrita en el Registro de
SEGUNDO.- Recurrida en apelación la sentencia de primera instancia por ambas partes litigantes, el tribunal de segunda instancia, estimando el recurso de Ercros y desestimando el de Marina, revocó la sentencia apelada y, en su lugar, desestimó totalmente la demanda.
Fundamentos de su fallo son, en esencia, los siguientes: 1) Se aceptaban los hechos de la sentencia de primera instancia relativos a que el estado de la finca no debió ser ajeno al establecimiento de un precio notoriamente inferior al de mercado en la compraventa de 1987 y a que la compradora, Corporación Metropolitana de Barcelona, no desconocía la situación medioambiental de la finca; 2) el coste de la descontaminación de un suelo contaminado debe ponerse en relación con el uso urbanístico de ese suelo; 3) cuando la demandada cesó en su actividad industrial, el suelo estaba calificado como industrial para pequeña y mediana empresa en el plan urbanístico que la obligó a cesar en su actividad; 4) no era razonable que los costes de descontaminación cifrados en 85 millones de ptas. en 1995 y en algo menos de 500 millones de ptas. en 1998, subieran hasta más de 25 millones de euros en virtud de decisiones en las que participó la demandante; 5) desde este punto de vista, el art. 15 de la Ley Catalana de residuos de 2003, en la redacción dada en 2008, ha establecido un criterio de equidad y proporcionalidad a tener en cuenta, por más que no sea aplicable al caso por razones temporales, pues solo obliga a los causantes de la contaminación a sanear un emplazamiento en función del uso urbanístico que tenía cuando lo transmitió, no del que pretenda darle el adquirente; 6) el emplazamiento del puerto deportivo-pesquero en los antiguos terrenos de Ercros no se decidió hasta 1993, "y al mismo tiempo se cambia el uso del suelo que pasa a ser residencial, en lugar de destinado a pequeña y mediana empresa"; 7) esto suponía, lógicamente, unas necesidades de descontaminación muy superiores; 8) además, "el puerto deportivo-pesquero no se proyectó defendiendo del mar exterior una lámina de agua costera, sino que se optó por proyectarlo y ejecutarlo a modo de marina, es decir, introduciendo el mar en lo que antes era tierra firme"; 9) "el coste de la formidable extracción de tierras que ello comportó, al estar estas en parte contaminadas, complicó en gran manera la gestión de los residuos contaminantes, elevando el coste final a cifras de escasa relación racional con lo que se supone debiera haber sido el propio de descontaminación de la finca de uso industrial"; 10) el buen resultado final de la remodelación de la fachada marítima de Badalona no autoriza a trasladar a la demandada "las consecuencias de decisiones unilaterales a las que no es ajena la demandante"; 11) por otra parte, esta "ya parece haber descontado el importe de la descontaminación por vía contractual, lo que explica que asumiera estas obligaciones expresamente en la obtención de la concesión portuaria (f. 5754)"; 12) igualmente, "sin reserva alguna y de forma absolutamente transparente" en razón del art. 27.4 de la Ley de Residuos de 1998 entonces vigente, "se dejó constancia de la necesidad de descontaminación y su valoración al fijar el precio del resto de la finca originaria (la registral nº 5926) cuando la demandante la adquirió del ICO en escritura de 19 de diciembre de 2002 y de la misma manera que se descontó semejante previsión del coste de descontaminación en la valoración atribuida a la cesión de derechos del Consell Comarcal del Barcelonés, según se desprende de lo manifestado por su representación a la Sala 3ª de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en escrito de 14 de noviembre de 2003 (f. 5787) formando parte el Consell de Marina como titular del 50% de su capital social; 13) la reclamación fundada en el art. 1902 CC producía "una sensación de perplejidad" porque los daños se habrían causado en una finca propia de la demandada cuando ejercía una actividad industrial que cesó en 1987; 14) descartada cualquier obligación contractual de Ercros para con Marina, ya que esta no compró directamente los terrenos a aquella ni funda su demanda en acciones derivadas del contrato de compraventa, tampoco cabía la responsabilidad extracontractual por faltar el elemento de la "alteridad", como consideró la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2008 rectificando el criterio de la de 29 de octubre del mismo año que había confirmado la de la Audiencia Provincial de Valencia de 30 de octubre de 2002 invocada en su favor por la demandante; 15) la Ley 26/2007, de Responsabilidad Medioambiental, aun no siendo aplicable, sí pone en evidencia, sobre todo en su art. 5, "la improcedencia de la hipertrofia e hiper-objetivación que se pretende del art. 1902 del Código Civil que, no solo violenta cualquier interpretación razonable del mismo, sino que llegaría a hacer innecesarias Directivas o Leyes nacionales sobre cualquier materia concreta, incluida toda la normativa contractual del propio código";16) en último extremo, la acción para exigir responsabilidad civil extracontractual habría prescrito conforme al art. 1968 CC, pues el caso no sería de daños continuados sino permanentes y, además, conocidos desde muchos años antes de la interposición de la demanda, de modo que nada habría impedido, si la demandada hubiera sido titular de un derecho subjetivo como adquirente de los terrenos, reclamar en su momento por los daños, "al margen de una responsabilidad por saneamiento que parece haber sido asumida y resuelta convencionalmente en su momento"; 17) por lo que se refiere a la acción de reembolso o repetición fundada en la ley, la Ley de Residuos de 1975 se refería exclusivamente a los residuos urbanos, no a los tóxicos y peligrosos producidos por actividades industriales, y la Ley de 1986 sobre residuos tóxicos y peligrosos, de carácter claramente administrativo sancionador, no podía aplicarse exclusivamente en contra de Ercros porque a partir de 1987-89 había dejado de poseer su antigua finca y, además, de la prueba practicada resultaba que una parte de los residuos tóxicos y peligrosos había sido traída por desconocidos "al tolerarse por los adquirentes la utilización del solar como vertedero incontrolado"; 18) la obligación de regenerar "no es un derecho subjetivo 'popular' de consecuencias indemnizatorias favorables para quien demanda, sino que se configura en la ley como una obligación de hacer que la administración competente no llegó a definir e imponer en el presente caso"; 19) la obligación legal de pago o recuperación del coste de regeneración de un inmueble está prevista legalmente a favor de la Administración competente que lo realice por cuenta del infractor, y en este caso el infractor nunca llegó a estar definido "porque la Administración competente no llegó a ordenar la regeneración del solar a la demandante ni lo acabó haciendo por cuenta suya "; 20) lo pretendido por Marina implica, en el fondo, "que ella habría hecho la regeneración del solar por cuenta de la Administración quien a su vez debería haber efectuado estos trabajos por cuenta de la demandada a través de un expediente que sólo se inicio"; 21) por tanto, "implícitamente habría que entender que la Administración hubiera impuesto una regeneración del solar equivalente a la que la demandante ha llevado a cabo, en lugar de algo mínimamente aproximado al contenido y valoración de los informes que Inypsa y Europrincipia hicieron en los años noventa"; 22) la Ley 10/1998, estatal sobre residuos, tiene como punto de partida una declaración administrativa de suelo contaminado que en el presente caso nunca llegó a producirse; 23) "[d]e lo actuado se desprende más bien que la demandante no hizo propiamente una regeneración de la finca por sustitución de una obligación concreta y exigible a la demandada impuesta por la Administración en interés general, sino que lo que hizo fue urbanizar la zona en propio interés y, ciertamente, ello implicó la descontaminación de la finca"; 24) esta descontaminación se realizó "en razón de los propios compromisos asumidos ante las instituciones que le vendieron o aportaron el inmueble y ante la Administración para la obtención de la concesión del puerto"; 25) por tanto, "incluso dejando aparte la cuestión de la cuantificación de las plusvalías y ayudas públicas, tampoco existe propiamente el enriquecimiento injusto a que se hace mención en la demanda"; 26) en cuanto a la cosa juzgada por la STSJ 28-4-04 alegada por Marina,su parte dispositiva no podía producirla, dado que versaba "sobre una cuestión estrictamente procesal", cual era la admisibilidad o no del recurso ordinario administrativo interpuesto por Ercros contra un requerimiento de la Junta de Residuos de 1997; 27) en cuanto a los fundamentos de derecho de esa misma resolución, que ciertamente consideraba aplicable el art. 15 de la Ley Catalana de Residuos de 1993 a dicho requerimiento, dado que la contaminación se había mantenido a lo largo del tiempo, "cualesquiera que fuesen los acuerdos privados o incluso de carácter o alcance urbanístico que pudieran haberse alcanzado al momento de la venta de los terrenos", sin embargo no generaban tampoco cosa juzgada por no ser los mismos los litigantes, tratarse de un argumento de refuerzo y versar sobre una petición administrativa de actuaciones (presentación de un plan de trabajo) que constituía un primer paso para la declaración administrativa de suelo contaminado, a lo que se unía que la propia sentencia no se pronunciaba sobre los acuerdos privados o urbanísticos concurrentes en los hechos, pues solo abordaba la cuestión desde el punto de vista de la eficacia administrativa y lo que se discutía en el presente litigio era "si la demandante puede repetir o reembolsarse de la demandada las cantidades que reclama".
TERCERO.- Contra la sentencia de segunda instancia la demandante Marina preparó e interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que sin embargo dictó auto declarando su falta de competencia para conocer de los recursos por fundarse el de casación en infracción de normas del Código Civil y de la Constitución y, en consecuencia, considerando competente a esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en cinco motivos amparados en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC. Los motivos primero y segundo impugnan la sentencia recurrida por no haber apreciado cosa juzgada, en su efecto positivo, derivada de la referida STSJ 28-4-04, cuestión que en el motivo primero se presenta como incongruencia y falta de motivación de la sentencia impugnada. El motivo tercero impugna materialmente la sentencia de apelación, hasta donde su desarrollo argumental permite comprender, por no haber ni una sola prueba de que el suelo que Ercros transmitió fuera industrial y por haber considerado la sentencia que el incremento de los costes de su descontaminación tuviera su origen en un cambio de planeamiento, constando en autos para la recurrente, según "una valoración conjunta de la prueba practicada", una explicación racional al incremento del coste por "la diferencia existente entre el alcance de la contaminación que se esperaba haber hallado, y la que efectivamente se halló". El motivo cuarto impugna la sentencia recurrida por haber considerado, siempre según la parte recurrente, que la mera constatación de unos vertidos posteriores a la transmisión de la finca por la demandada "elimina por completo toda responsabilidad de Ercros sin mayor consideración". Y el motivo quinto y último impugna la sentencia, en cuanto a su consideración de que la acción de responsabilidad extracontractual habría prescrito, por no haber tenido en cuenta que el daño continuaba agravándose y propagándose después de cesar la demandada en su actividad industrial y que no fue posible conocer su alcance definitivo hasta que la recurrente acometió la descontaminación de la zona.
El recurso de casación, por su parte, se articula en otros cinco motivos, si bien el quinto y último no es en verdad un motivo de casación porque se limita a proponer la elevación del importe de la condena acordado en primera instancia para el caso de que esta Sala, por estimar alguno de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal o alguno de los precedentes de casación, asumiera la instancia. El motivo primero, fundado en infracción de los arts. 1210 y 1158 CC, tiene como punto de partida el efecto positivo de cosa juzgada de la STSJ 28-4-04, cuya consecuencia sería que la obligación de descontaminar incumbía a Ercros,como contaminadora y no como propietaria, y por tanto, al haber sido Marina la que efectivamente llevó a cabo la descontaminación, podría reclamar el pago de su coste a Ercros. El motivo segundo, subsidiario del anterior y fundado en infracción de las mismas normas, considera que, aun prescindiendo de la cosa juzgada, la obligación de Ercros de descontaminar le venía impuesta por diversas leyes administrativas al margen de su condición de propietaria. El motivo tercero se funda en infracción de los arts. 33, 43 y 45 de la Constitución y 1902 CC porque, frente a lo razonado por la sentencia impugnada, sí se daba el requisito de la "alteridad", ya que la contaminación causada por la demandada afectaba a "todos", aunque el daño quedara concretado "en un directo perjuicio patrimonial de MARINA BADALONA". Y el motivo cuarto, último verdadero motivo de casación, se funda en infracción del art. 1968 CC en virtud de lo alegado en el motivo quinto por infracción procesal, es decir, por la consideración de los daños como continuados, cuyo alcance no habría podido conocerse hasta que la hoy recurrente llevó a cabo la descontaminación de la zona.
CUARTO.- La anterior exposición conjunta de los motivos de ambos recursos obedece a que, pese al extraordinario volumen de las actuaciones y la considerable extensión de las sentencias de ambas instancias y del propio escrito de interposición de los recursos, el problema jurídico del litigio es uno solo y de planteamiento relativamente sencillo. Se trata de decidir si una sociedad mercantil constituida por entes públicos para la regeneración y consiguiente explotación de un puerto deportivo- pesquero y su zona residencial contigua puede repercutir retrospectivamente los costes de la descontaminación a la sociedad mercantil que en tiempos contaminó la zona, y ello pese a haber tenido que cesar esta en su actividad industrial y haber vendido en su día los terrenos a bajo precio debido precisamente a su contaminación, conocida por todas las entidades que sucesivamente fueron adquiriendo derechos sobre dichos terrenos. Y esta decisión se somete por la actorarecurrente a la jurisdicción civil con base en el Código Civil pero invocando el principio "quien contamina paga", presente en diversas normas administrativas de protección medioambiental que se consideran aplicables al caso.
Pues bien, para evitar reiteraciones que serían inevitables en un examen pormenorizado de los motivos, cabe adelantar desde ahora mismo que esa repercusión retrospectiva no tiene amparo legal ni en los arts. 33, 43 y 45 de la Constitución ni en el art. 1902 CC ni en los arts. 1210 y 1158 del mismo Cuerpo legal, ya que el principio "quien contamina paga", por una parte, no deja de ser una manifestación concreta en materia medioambiental del principio de que cada uno debe responder de sus propios actos, y, por otra, ha de ser conciliado, cuando los terrenos contaminados hayan sido objeto de sucesivos contratos privados, con el principio de que los contratos deben ser cumplidos (art. 1258 CC).
Esta Sala se ha pronunciado sobre dos casos de gran similitud con el presente, ya que en ambos la demandada era también Ercros y esta había vendido los terrenos contaminados en los que había desarrollado su actividad industrial.
En la sentencia de 29 de octubre de 2008 (rec. 942/03), sobre un recurso de Ercros contra la sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 30 de octubre de 2003 que la había condenado a indemnizar a Inmobiliaria Colonial S.A., adquirente en subasta pública de los terrenos vendidos por Ercros, como en el presente caso, a la compañía mercantil Prima Inmobiliaria S.A., esta Sala resolvió, en líneas generales, de acuerdo con la tesis de la hoy actora-recurrente, es decir responsabilidad extracontractual de Ercros e improcedencia de apreciar prescripción de la acción por considerar que los daños eran continuados.
Sin embargo en la sentencia de 22 de diciembre del mismo año 2008 (rec. 3992/01), sobre un recurso igualmente de Ercros contra la sentencia que la había condenado a retirar los residuos enterrados en un solar que había sido de su propiedad, estimando así la demanda de Resinar S.L., última propietaria después de una cadena de transmisiones, casó la sentencia impugnada y desestimó la demanda.
Elemento básico de esta sentencia de diciembre de 2008 es la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual como fundamento para la responsabilidad por daños en la cosa vendida, "pues cuando los daños por los que reclama el comprador afectan a la cosa vendida, la reclamación sólo es admisible, en el marco de la responsabilidad contractual, cuando lo permite la reglamentación del contrato de compraventa, pero no puede ampliarse arbitrariamente el alcance de la responsabilidad nacida del contrato apelando a la existencia de daños de naturaleza extracontractual, salvo cuando su alcance resulte ajeno a la órbita del contrato." "Cuando se trata de daños originados en la cosa vendida", sigue razonando la sentencia, "el daño sufrido por el comprador resulta, en principio, del deficiente cumplimiento o del incumplimiento del contrato de compraventa; la relación de responsabilidad que resulta del cumplimiento o deficiente incumplimiento tiene el mismo alcance subjetivo que el que media, dentro de la órbita contractual, entre el que causa el daño (vendedor) y el que lo recibe (comprador); el ordenamiento jurídico prevé consecuencias específicas para los casos de defectos en la cosa vendida; y, finalmente, los bienes afectados son de carácter patrimonial, en tanto no se demuestre la afectación de bienes o derechos de mayor trascendencia. En suma, los daños originados en la cosa vendida que suponen un menoscabo de su valor o una imposibilidad de dedicarla al uso al que está destinada deben ser reclamados mediante el ejercicio de las acciones contractuales que correspondan, entre las cuales figuran las acciones para pedir el saneamiento de la cosa por vicios o defectos ocultos (acción redhibitoria y quanti minoris [de disminución del precio 'en cuanto menos']) o la acción resolutoria dimanante del incumplimiento del contrato cuando la cosa entregada es sustancialmente distinta de aquélla que se pactó como objeto de la compraventa o inhábil para el uso a que se destina (una cosa por otra, o aliud pro alio).
Esta reclamación debe ir dirigida contra el vendedor mediante, si procede, la subrogación que a tenor del artículo 1511 CC se opera en favor del comprador respecto de las acciones que corresponden al primero contra los transmisores anteriores. El hecho de que el comprador no sea el primer adquirente no lo autoriza por sí mismo para el ejercicio de acciones de responsabilidad extracontractual contra los anteriores propietarios por los daños que haya sufrido la cosa vendida. Por ello no es aceptable el argumento de que Gesinar, S.L. no fue parte en el contrato de compraventa de 22 de junio de 1989, suscrito por Unión Explosivos Río Tinto, S.A., y Prima Inmobiliaria, S.A., pues, si fuera cierto que Gesinar, S.L. no puede exigir responsabilidad a los anteriores transmisores de la cosa directamente o por medio de subrogación, esta circunstancia sería hipotéticamente la consecuencia de que en el contrato de compraventa celebrado el objeto pactado correspondía sustancialmente en cuanto a su naturaleza y destino al solar entregado en las condiciones en que lo fue, o de que habían transcurrido los plazos establecidos para la prescripción o la caducidad de la acción respectiva." Sobre la posible incidencia de normas administrativas medioambientales y la circunstancia de que los daños se extendieran más allá de la finca vendida, afectando a otras colindantes e incluso a bienes colectivos, la sentencia declara lo siguiente: "El vertido continuado en la finca de propiedad de la recurrente de sustancias gravemente tóxicas y peligrosas puede no afectar únicamente al solar que se utiliza ilícitamente como vertedero, pues los daños causados pueden revestir un alcance superior a la existencia y subsistencia del inmueble que constituye el sustento de los expresados vertidos. No puede rechazarse de manera absoluta que puedan resultar afectados no solamente aquellas terceras personas que por razón de la titularidad de fincas próximas al lugar del vertido o por hallarse físicamente en situación de ser contaminados por ellos puedan sufrir perjuicios, sino también los sucesivos propietarios que se encuentren en la misma situación.
Pero la consideración como terceros perjudicados de estos sucesivos titulares exige demostrar que han sido víctima de daños distintos de los consistentes en perjuicios económicos dimanantes de los defectos sufridos por la cosa vendida, pues, en caso de no ser así, sólo las acciones relacionadas con el incumplimiento del contrato o con el saneamiento de la cosa vendida pueden ser utilizadas para el resarcimiento, en el marco de las acciones contractuales.
Las normas administrativas que prohíben la realización de actividades de vertido gravemente perjudiciales para la comunidad imponen a las Administraciones públicas la obligación de impedir y de sancionar esas conductas, en el caso de que se produzcan, y de exigir las consiguientes responsabilidades por los daños causados a los intereses públicos, generales o colectivos; pero el instituto de la responsabilidad civil extracontractual no puede ser utilizado para transformar la obligación de indemnizar a la comunidad por daños originados en general a los bienes colectivos en una obligación de reparación concebida particularmente en beneficio del comprador de un inmueble que pudo haber tenido en cuenta, al pactar las condiciones de la compraventa, el deficiente estado del solar y en ese caso resultaría después beneficiado de manera injusta por la reparación de unos daños cuyo sujeto pasivo es la comunidad.
La nueva Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, en el art. 5.1, acepta estos principios para la delimitación entre los daños medioambientales y los daños de naturaleza civil producidos por los mismos hechos que causan aquellos, estableciendo que «[e]sta Ley no ampara el ejercicio de acciones por lesiones causadas a las personas, a los daños causados a la propiedad privada, a ningún tipo de pérdida económica ni afecta a ningún derecho relativo a este tipo de daños o cualesquiera otros daños patrimoniales que no tengan la condición de daños medioambientales, aunque sean consecuencia de los mismos hechos que dan origen a responsabilidad medioambiental. Tales acciones se regirán por la normativa que en cada caso resulte de aplicación.» La trascendencia del daño desde el punto de vista de los intereses de la comunidad sólo puede, en suma, ser tenida en cuenta desde el punto de vista del deber de los poderes públicos de evitarlo y exigir su reparación, más allá del alcance de los derechos que permiten al afectado el uso o disfrute del inmueble concreto, los cuales solamente pueden ser ejercitados en el marco de la responsabilidad contractual.
III. En el caso examinado, el solar sobre el que se produjeron los vertidos llevados a cabo por la demandada, como propietaria de la que trae causa la última transmisión, es el mismo sobre el que funda su reclamación la demandante como última adquirente en virtud de un contrato de compraventa. No habiéndose declarado probado por la sentencia recurrida que concurran daños distintos de aquellos que comportan los vertidos ilegales, que pueden afectar a la funcionalidad y valor de la cosa vendida, no se cumple el requisito de la alteridad que exige el artículo 1902 CC como característico de la responsabilidad extracontractual, según reiterada jurisprudencia que cita la parte recurrente, pues el daño se ha producido sobre cosa propia del vendedor contra el que se reclama, y resulta forzoso apreciar, por ende, la infracción que se imputa a la sentencia recurrida." Pues bien, entre los dos referidos criterios opuestos de decisión, esta Sala considera que debe reiterar el de la sentencia de 22 de diciembre de 2008 por corresponderse con el dato de que la conocida contaminación de los terrenos ocupados por la demandada desde el primer tercio del siglo XIX y en los que desarrolló una actividad industrial de fabricación de productos químicos, hasta verse obligada a cesar en la misma por decisión de la Administración , se computó no solo en el precio por el que en 1987 vendió la mayor parte de los terrenos a la Corporación Metropolitana de Barcelona sino también en la aportación que esta, ya como Consell Comarcal del Barcelonés, hizo a la demandante Marina, del mismo modo que asimismo se computó en la venta del resto de los terrenos que el ICO hizo en 2002 a la propia Marina.
Así las cosas, no cabe indemnización alguna con base en el art. 1902 CC, por las razones expresadas en la sentencia de 22 de diciembre de 2008, cuyo criterio de decisión se reitera aquí plenamente, ni en su caso cabría considerar no prescrita la acción, pues no solo la calificación de los daños como permanentes y no continuados por la sentencia impugnada se ajusta por completo a lo resuelto por esta Sala en su sentencia de 28 de octubre de 2009 (rec. 170/05), sobre contaminación de un acuífero, sino que además los hechos probados demuestran tanto la notoriedad de la contaminación como la probabilidad más que alta, conocida por todos los interesados e igualmente notoria a la vista de los productos que fabricaba la demandada, de que se extendiera más allá de lo que podía manifestarse en superficie.
En consecuencia procede desestimar, sin necesidad de mayores consideraciones, el motivo quinto por infracción procesal y los motivos tercero y cuarto de casación,todos ellos orientados, desde una u otra perspectiva, a que se declare la responsabilidad civil extracontractual de Ercros y no prescrita la acción, debiendo no obstante puntualizarse que lo denunciado como infracción procesal es formalmente la incongruencia y falta de motivación de la sentencia recurrida, con vulneración de los arts. 218 LEC y 24 de la Constitución , pero lo materialmente planteado no tiene nada que ver con la incongruencia ni con la falta de motivación, pues consiste en la disconformidad de la recurrente con la calificación del daño como permanente y no como continuado, alegando dicha parte que por los fenómenos atmosféricos los residuos y sus elementos contaminantes se extendían por el subsuelo y hasta el acuífero, algo que tanto al transmitirse los terrenos por Ercros como al decidirse dedicar la zona a puerto y uso residencial tenía que resultar más que sabido dado el tipo de industria a que se había dedicado la demandada.
QUINTO.- Tampoco pueden ser estimados los recursos desde su otra perspectiva, la de las acciones de subrogación, repetición o reembolso fundadas en que la demandante Marina cumplió frente la Administración una obligación que incumbía a Ercros.
Aparte de ser el presente caso una clara manifestación de huida del Derecho administrativo mediante la constitución de una compañía mercantil por entidades públicas para invocar, según convenga, el Derecho privado o el Derecho público, fenómeno sobre el que esta Sala ha llamado la atención en sentencias como la de 10 de junio de 2011 (rec. 1026/08), lo cierto es que ni la STSJ 28-4-04 produjo efecto positivo de cosa juzgada en el presente litigio civil ni los gastos de descontaminación soportados por Marina para destinar la zona contaminada al uso decidido por la Administración y cuyos beneficios iban a aprovechar a la propia Marina pueden considerarse una obligación civil de Ercros íntegramente cumplida por Marina,porque desde la perspectiva del Derecho privado esos gastos ya se computaron tanto en el precio de la venta de los terrenos como en la aportación de estos por la Corporación Metropolitana de Barcelona a la propia Marina.Bien puede considerarse, por tanto, que el principio "quien contamina paga", en el que tanto hincapié hace la parte recurrente invocando todas las normas administrativas que sucesivamente lo han ido incorporando, se cumplió en el presente caso, pues Ercros no solo se vio obligada a cesar en su actividad de gran industria sino que además recibió por sus terrenos un precio muy inferior al de mercado.
En cuanto a la polémica entre ambas partes litigantes sobre el efecto de la STSJ 28-4-04 en este litigio, tiene razón la demandada-recurrida cuando se centra en que el objeto del recurso contencioso-administrativo era únicamente la inadmisión a trámite del recurso ordinario administrativo contra los requerimientos de la Administración , pero también la tiene la parte actora- recurrente cuando se centra en que dicha sentencia sí llegó a pronunciarse sobre la legalidad de los requerimientos. Sin embargo la polémica resulta en sí misma estéril porque lo decisivo es, como destaca la sentencia aquí impugnada, que el TSJ no se pronunció sobre los acuerdos privados o de alcance urbanístico que acompañaron a la transmisión de los terrenos ("... cualquiera que fuesen los acuerdos, privados o incluso de carácter o alcance urbanístico, que pudieran haberse alcanzado al momento de la venta de los terrenos", apdo. b. del FJ 5º; "resultan, a los efectos que nos ocupan, absolutamente intrascendentes los mecanismos o subvenciones que puedan haberse previsto en el Plan Nacional de recuperación de suelos contaminados o de residuos peligrosos, las tesis más o menos acertadas que pudieran haberse acogido en un Libro Verde o los acuerdos que pudieran haberse alcanzado en cualesquiera convenios públicos o privados sobre el particular", apdo. c. también del FJ 5º, todo ello tras admitir el tribunal que la contaminación "sí pudiera considerarse como crónica e histórica"), siendo así que en un litigio civil, por las razones expuestas en la sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2008, lo decisivo serían precisamente esos acuerdos privados.
En suma, lo único sobre lo que el TSJ se pronunció más allá de si era o no admisible el recurso administrativo ordinario fue la legalidad, conforme al art. 15. c) de la Ley catalana de Residuos de 1993, del acuerdo de la Junta de Residuos de 28 de noviembre de 1997 reiterando un requerimiento del anterior 3 de junio a Ercros para que presentara un plan de trabajo "especificando el derribo de los edificios subsistentes, la retirada de los residuos y terrenos por ellos afectados y un estudio detallado sobre el alcance de su posible contaminación, al objeto de elaborar posteriormente una propuesta de programa de trabajo con la finalidad de tomar las medidas correctoras más idóneas para el restablecimiento de los usos en los terrenos" (párrafo último del FJ 3º en relación con el párrafo segundo del FJ 2º). No hubo, pues, ninguna declaración de que Ercros estuviera obligada frente a la Administración a descontaminar sus antiguos terrenos para dejarlos en condiciones aptas para un uso portuario-residencial, y de haberse producido un fallo de la jurisdicción contencioso-administrativa en este sentido tampoco habría podido impedir que en un ulterior litigio civil se atendiera a la relevancia de los acuerdos privados no valorados por dicha jurisdicción.
Descartada la cosa juzgada, tampoco puede acogerse el planteamiento subsidiario de la parte recurrente fundado en la obligación legal de descontaminar que, según la parte recurrente, imponían a Ercros la Ley 42/1975, de 19 de noviembre, sobre desechos y residuos sólidos urbanos, la Ley 20/1986, de 19 de noviembre, Básica de Residuos Tóxicos y Peligrosos, o la Ley catalana 6/1993, de 15 de julio, reguladora de los Residuos, porque sobre la polémica entre las partes acerca de su ámbito temporal y material de aplicación debe prevalecer el hecho de que, desde el punto de vista civil, Ercros soportó su obligación de descontaminar por vía contractual, mediante una muy notable disminución del precio cuando vendió los terrenos, al tiempo que la hoy recurrente compensaba el coste de la descontaminación realizada por ella al comprar a bajo precio la otra parte de los terrenos al ICO y al computar ese coste en la valoración de la aportación no dineraria hecha por el Consell Comarcal del Barcelonés.
De ahí que la sentencia recurrida, acertadamente, resolviera el litigio desde el punto de vista contractual de las sucesivas transmisiones y de las aportaciones a la sociedad anónima hoy recurrente, punto de vista que, en definitiva, coincide con el de la sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2008 y que la parte recurrente elude prácticamente por completo. La realidad es que, habiéndose producido diversas transmisiones de unos terrenos altamente contaminados por una actividad industrial centenaria, y conocida esa alta contaminación, aunque no su alcance exacto, por los sucesivos adquirentes, incluida la sociedad anónima hoy recurrente, la repercusión a la demandada de los costes de descontaminar aquellos mismos terrenos para adecuarlos a un uso portuario y residencial solo podía intentarse ante la jurisdicción civil con fundamento en los propios contratos privados determinantes de las sucesivas transmisiones o aportaciones sociales, no con base en el art. 1902 CC ni con base en el cumplimiento por la hoy recurrente de una obligación que las leyes administrativas medioambientales pudieran imponer a Ercros. En suma, el cómputo de la gran contaminación de la zona en el precio de las compraventas y en la valoración de la aportación a la sociedad recurrente implicaba que los contratos asignaban al contratante adquirente el riesgo que la contaminación pudiera suponer para los futuros usos de la zona, esto es, el coste de la descontaminación necesaria para esos usos.
Consecuencia de lo hasta ahora razonado en este fundamento de derecho es la desestimación de los restantes motivos de ambos recursos.
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