Penal – P. General. Agravante de abuso de superioridad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2012 (D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN).

TERCERO.- (...) cosa diferente es, sin embargo, la de la presencia de la agravante de abuso de superioridad, considerada como "alevosía menor" o "de segundo grado" y, por ende, susceptible de aplicación, en sustitución de aquella cuando fuere solicitada por la Acusación.

Agravante que, en el caso presente y con estricto respeto a la narración fáctica incorporada a la Resolución de instancia, hemos de afirmar que concurre pues, en este sentido, dice la STS de 10 de Noviembre de 2006: "... el abuso de superioridad, circunstancia agravante genérica que recoge el núm. 2º del art. 22 CP, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 732/2006 y 881/2006, entre otras muchas) exige la concurrencia de los elementos siguientes:

1.º. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2.º. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3.º. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4.º. Que esa superioridad la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Asimismo hemos dicho que el uso de armas constituye la modalidad más usual de superioridad medial ya que representa para el que la porta una situación de superioridad frente a la correlativa debilidad en el agredido y que el elemento subjetivo de dicha agravante reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. Partiendo de dicha premisa, fácilmente se llega a la conclusión de que cuando la superioridad objetiva es deparada por el arma que tiene el agresor, y de la que carece el agredido, debe bastar, a causa de la evidencia que en tal caso tiene la desigualdad, la mera conciencia de la situación y la voluntad de realizar la acción aprovechándola.

Esto último es claramente aplicable al caso presente en el que los acusados utilizaron sorpresivamente una navaja o cuchillo para golpear a las víctimas, que carecían de arma alguna, ocasionándoles con dicho comportamiento las graves lesiones potencialmente letales que obran en el "factum", sin que, por otra parte, el delito de homicidio exija como elemento del tipo el arma utilizada para consumar la agresión ni la concurrencia de la circunstancia agravante cuya aplicación se impugna. Con esto es suficiente para justificar la apreciación de esta circunstancia agravante por el Tribunal de instancia, resultando procedente recordar que esta superioridad puede ser buscada de propósito o simplemente aprovechada en el momento de la agresión, que es lo que ocurrió en el presente caso."

Cuando aquí nos hallamos ante la agresión que llevan a cabo dos personas, contundentemente armadas, contra un individuo solitario e inerme lo que, aproximándonos considerablemente a la existencia de un supuesto de alevosía por absoluta indefensión de la víctima que excluimos tan solo por respeto a la razonabilidad del criterio de quienes juzgaron desde la inmediación, supone al menos, sin duda alguna, la presencia de la referida agravante de abuso de superioridad, de acuerdo con los requisitos vistos, que en el "factum" de la recurrida se cumplen íntegramente.

En definitiva, el motivo ha de ser parcialmente estimado y, por tanto, deberá dictarse la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se recojan las consecuencias punitivas derivadas de esta estimación parcial.