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Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2012 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).
TERCERO. 1. En el ordinal tercero se alega, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr., la infracción del art. 150 del C. Penal. La defensa considera que no se está ante ese supuesto del subtipo agravado de lesiones al no concurrir la deformidad que exige el precepto, puesto que ni consta debidamente motivada ni se explica por qué la pérdida de un mero diente, el incisivo medio superior, genera en este caso una desfiguración o fealdad ostensible que dé pie para exacerbar de forma sustancial la cuantía punitiva.
2. En relación al concepto de deformidad esta Sala celebró un primer Pleno no jurisdiccional el 29 de enero de 1996 en el que estimó que por deformidad debía entenderse "....toda irregularidad física permanente que conlleve una modificación corporal de la que pueda derivarse efectos sociales o convivencialmente negativos....".
Con posterioridad, y ya centrándose en el tema de las piezas dentarias, el Pleno de 19 de abril de 2002 estableció que "La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal. Este criterio admite modulaciones en supuestos de menos entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta".
A partir de este Pleno la Sala ha venido dictando diferentes resoluciones en las que matiza y singulariza esa doctrina partiendo siempre de que ha de atenderse al caso concreto y evitarse, en la medida de lo posible, los automatismos y las generalizaciones a la hora de resolver los distintos supuestos que puedan suscitarse.
Y así, en la sentencia 830/2007, de 19 de octubre, que a su vez se remite a la 1036/2006, de 24 de octubre, se argumenta que a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista.
También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos (STS núm. 35/2001, de 22 de enero, y 1517/2002, de 16 de septiembre).
No obstante también se ha precisado, que no toda alteración física puede considerarse como deformidad. Dejando a un lado la grave deformidad sancionada en el artículo 149, la previsión del artículo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico.
A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 396/2002, de 1 de marzo), ha venido exigiendo que la alteración física tenga una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aun siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado.
La pérdida de piezas dentales, especialmente los incisivos, por su trascendencia estética, han sido tradicionalmente valoradas como causantes de deformidad, argumentando básicamente que comporta la presencia de un estigma visible y permanente que, por más que pueda ser reparado mediante cirugía, no dejaría de subsistir, por lo que tiene de alteración de la forma original de una parte de la anatomía del afectado.
Tras el pertinente debate, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de abril de 2002 señaló que son tres los aspectos a los que es preciso atender. De un lado, la relevancia de la afectación, pues debe examinarse en cada caso la importancia de la secuela y su trascendencia estética, así como su repercusión funcional, en su caso; de otro lado, las circunstancias de la víctima, entre ellas su aspecto anterior relacionado con el estado de las partes afectadas y la trascendencia que la modificación pueda suponer; y en tercer lugar, las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin que en el caso concreto suponga un riesgo especial para el lesionado.
Para la valoración de estas circunstancias, "ha de tomarse en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el legislador, un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas especialmente graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada" (STS núm. 437/2002, de 17 de junio).
En la sentencia 652/2007, de 12 de julio, se subraya la posibilidad de modular el criterio en atención a las circunstancias concurrentes que en el caso se expresan permitiendo incorporar a la función de subsunción criterios de proporcionalidad entre los resultados típicos previstos en el art. 150 del Código Penal. Y se matiza que debe valorarse el número de piezas dentarias afectadas, su localización y visibilidad, las características de su imitación artificial por vía de intervención facultativa, de su consistencia y morfología, las lesiones que padezca con anterioridad la víctima, etc., lo que impide toda interpretación con vocación de universalidad, sino la resolución del caso planteado". En la subsunción a realizar han de tenerse en cuenta no sólo los aspectos objetivos derivados de la pérdida de la sustancia, sino también los referidos a las circunstancias concurrentes, como la brutalidad en la acción, sin olvidar la necesaria proporcionalidad con los resultados típicos contemplados en el art. 150 del Código Penal. Y también han de sopesarse los avances médicos en la materia como razones de proporcionalidad entre la pérdida de una pieza dentaria y los otros presupuestos de la agravación del art. 150 como la pérdida o inutilización de un miembro no principal, entre las que esta Sala ha incluido la vesícula, el bazo y la perdida de una falange (STS 13.2.2001, 231 y 32 de 2004).
Son razones de proporcionalidad las que justifican que la aplicación del tipo agravado por la deformidad leve deba relacionarse con los otros supuestos de agravación para acabar aplicando el tipo penal a supuestos sustancialmente iguales.
Y en la sentencia 482/2006, de 5 de mayo, se hace un expurgo de las sentencias de esta Sala advirtiendo cómo en ellas, si no hay alguna circunstancia especial que acompañe a la pérdida de la pieza, como pudiera ser alguna dificultad concreta para su reparación odontológica, se aplica al caso el delito básico del art. 147, no así cuando se trata de pérdida de dos o más piezas, salvo que éstas se encontraran anteriormente deterioradas. Y cita al respecto las sentencias de esta Sala 1079/2002, 20/2003, 524/2003, 1022/2003, 1270/2003 y 838/2005.
3. Pues bien, centrándonos ya en el caso concreto y trasladando al mismo los criterios precedentes, conviene recordar que el motivo fundamental de la impugnación, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, es que la Sala de instancia no expone ni precisa las razones que en el supuesto específico permiten hablar de un supuesto de deformidad.
En la sentencia recurrida se dice solamente que a consecuencia de la agresión " Alejandro sufrió una erosión en el labio superior, erosión y eritema preorbitario y pérdida de incisivo medio superior; necesitó para su sanidad, además de la primera asistencia, tratamiento médico quirúrgico que duró 15 días, estuvo dos días impedido para trabajar y sufrió como secuela la perdida traumática del diente que altera en forma importante su apariencia e integridad física".
Y tampoco explica ni motiva por qué considera que la alteración es importante, ni cuál es el grado real de desfiguración y fealdad que le genera en el rostro.
En la causa consta (folio 33) que al acusado se le colocó una prótesis fija "Maryland" a la espera de que, transcurridos unos años, se le implantara un diente incisivo para sustituir la pieza dentaria que perdió.
Tal circunstancia de tener actualmente una prótesis fija introduce el interrogante de si el Tribunal de instancia observó al acusado cuando ya tenía esa prótesis colocada, en cuyo caso no pudo percibir de forma fehaciente el alcance de la desfiguración o fealdad, o si apreció realmente a la víctima sin la prótesis colocada. Todo lo cual introduce notable incertidumbre sobre el grado de deformidad del caso concreto y, consiguientemente, sobre la certeza del resultado exigible por el tipo penal. Esta indeterminación e imprecisión se incrementa al ponderar que las circunstancias que rodean el caso tampoco permiten hablar de una grave agresión ni de un resultado equiparable a una merma muy relevante de la integridad física.
En efecto, la agresión solo afectó a una pieza dentaria, no como en otros supuestos más graves en los que resultan dañadas varias piezas y la visibilidad de la secuela es mayor y más ostensible por tanto la fealdad.
Por lo demás, se trata de una persona joven, en la que, lógicamente, la práctica de un implante tiene visos de prosperar en principio sin problema alguno ni riesgos para su integridad física y recuperación de la estética de su rostro.
Las condiciones y los modos de la agresión tampoco fueron especialmente brutales o generadores de elevados riesgos, pues a pesar de ser dos personas contra una el resultado lesivo se circunscribió a la pérdida del diente y a una erosión, y los acusados no se valieron de otros instrumentos que su cuerpo para perpetrar la agresión. La pérdida del diente se produjo debido a un cabezazo en el curso de la disputa, por lo que ha de entenderse que se está ante un resultado lesivo generado por una acción perpetrada con dolo eventual, modalidad subjetiva que ha de entenderse que le otorga al desvalor de la acción un grado de ilicitud más liviano que si se hubiera actuado con dolo directo.
En consecuencia, la falta de motivación y explicitación de la sentencia recurrida y los resultados concretos que se exponen en la misma impiden concluir que nos hallemos ante un supuesto subsumible en el art. 150 del C. Penal, por lo que procede aplicar el tipo básico del art. 147 de igual texto legal.
El motivo por tanto debe acogerse.
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