Civil – Obligaciones. Responsabilidad médica. "Deficiencias asistenciales". Atribuir de la responsabilidad al centro médico y a la aseguradora sanitaria cuando le es directamente imputable una prestación del servicio irregular o defectuosa por omisión o por incumplimiento de los deberes de organización, de vigilancia o de control del servicio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2012 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- El recurso de casación lo formula la parte demandante y apelante en base a un único motivo por infracción de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil en relación con el artículo 1101 del Código Civil, y de las doctrinas jurisprudenciales de la "lex artis ad hoc" y del "daño desproporcionado". Entiende que se ha producido la infracción de la doctrina jurisprudencial de la lex artis ad hoc alegada en la sentencia objeto de recurso que comienza reconociendo la existencia de jurisprudencia contradictoria en este asunto y considera que se han infringido los mencionados preceptos en las consecuencias jurídicas atribuidas a las declaraciones de la sentencia que refieren lo siguiente: a) inadecuada interpretación de las ecografías y el TAC, por las personas encargadas, ya que no fue la correcta, afirmación que debería determinar la responsabilidad de la clínica y de ASISA en aplicación del artículo 1903 del Código Civil; b) que los medios técnicos han servido para enturbiar y oscurecer el hallazgo de la apendicitis al no reflejar su clara existencia; c) que la diligencia de remisión de la paciente a otro centro sanitario debería haber sido mayor, aunque probablemente el resultado hubiera sido el mismo, al tratarse ya de unas horas después, y d) que el Nolotil enmascara el dolor, pero que carece de importancia en la actualidad, ante la existencia de medios que deberían detectar de inmediato la enfermedad.

Hechos fijados en la sentencia que considera el recurrente producen un efecto jurídico diferente al fijado en la resolución recurrida. Se alega también que no se ha valorado la trascendencia jurídica de los actos médicos que fueron destacados por la recurrente en apelación, llegando a conclusiones absurdas por ilógicas.

Se estima.

En una medicina de medios y no de resultados, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar ó descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas: En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnostico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen (SSTS 15 de febrero 2006; 19 de octubre 2007; 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010).

En el caso que se examina, tomando como referencia el informe del perito judicial, D. Jesús Ángel, Jefe de Sección de Cirugía del Hospital Universitario de la Princesa de Madrid, la sentencia recurrida dice lo siguiente:

1.- La paciente (de entonces 16 años), acudió a urgencias de la Clínica Santa Teresa de Ávila a las 1,4 horas del día 14 de febrero de 2004, donde se le diagnostica una infección urinaria y es dada de alta. Unas horas después vuelve a la citada Clínica y allí se le diagnostica dolor en bajo vientre, dolor en la micción, y no refiere fiebre, vómitos ni diarrea, quedando ingresada en observación, existiendo una ecografía abdominal (sin que conste la hora), y la misma se informa como normal. Ese mismo día 14 se realiza una segunda exploración y realizado el "Blumberg" (dolor al descomprimir suavemente la presión manual que se venia ejerciendo por el explorador sobre el abdomen), es negativo. Se realiza también analítica de sangre y orina. De nuevo a las 17 horas se realiza exploración donde se refiere que el dolor no cede con Nolotil, es más difuso y no hay signos claros de irritación peritoneal. El día 15 de diciembre de 2004 se realiza una cuarta exploración en la que se describe abdomen raro, y se efectúa una segunda ecografía.

2.- El mismo día se realiza otra exploración por un ginecólogo. En la hoja figuran los hallazgos encontrados: dolor en bajo vientre, no fiebre, dos ecografías normales, dos analíticas y como síntoma que no había aparecido hasta entonces, discreto peritonismo. El día 15 se practica en otro centro un TAC de urgencia, y ante los hallazgos el día 16 se pide una analítica que incluye pruebas hepáticas y marcadores tumorales, además de un estudio preoperatorio, que está informado como de riesgo moderado y al recibir la nueva analítica deciden el traslado a otro centro donde se la ve por los cirujanos de guardia y es operada de urgencia hallando apendicitis aguda perforada con peritonitis; después se la traslada a la UCI, siendo el postoperatorio largo (3 meses), con complicaciones (infecciones respiratorias, alteración de la perfusión sanguínea que motivan los infartos cerebrales y las lesiones isquemicas de las extremidades), que son indirectamente debidas al proceso peritonítico y que se presentaron entre la 6ª y 7ª semana después de la intervención.

3.- La ecografía abdominal con comprensión gradual, en manos expertas, tiene una sensibilidad superior al 85% y una especificidad del 90% para la apendicitis aguda; que el TAC es otro gran método de diagnóstico y que de su informe no se deduce en absoluto que la paciente presentase un cuadro de apendicitis, porque no se cita en ningún momento si se ve este órgano, es decir, no existen signos de posible apendicitis aguda; insiste el informante en la gran importancia que tiene la experiencia de la persona que realiza la exploración, y concluye diciendo que, ni las ecografías, ni el TAC sugieren la posible existencia de apendicitis aguda, aunque el TAC sí sugiere un proceso abdominal agudo, que podría requerir tratamiento quirúrgico urgente.

4.- El tratamiento parece correcto, ya que se trata de un cuadro de apendicitis de inicio atípico, y que la mayoría de las complicaciones postoperatorias se deben a la infección, bien de los planos superficiales o profundos, y que en este caso ocurrieron complicaciones infecciosas que requerían curas prolongadas y reintervención y además otras complicaciones respiratorios e isquemicas, por lo que los grupos quirúrgicos se inclinaron por la cirugía laparoscópia para la peritonitis aguda.

Los hechos que se describen ponen en evidencia la existencia de un error de diagnóstico inicial que no queda enervado por la ausencia de síntomas claros del daño. Si los síntomas peritonitis resultaban enmascarados con otros característicos de distinta dolencia, como las derivadas de un proceso ginecológico complicado, ello no impide calificar este error de diagnóstico de disculpable o de apreciación cuando las comprobaciones realizadas nunca descartaron la presencia de una apendicitis y, aun cuando sugerían otras dolencias de naturaleza distinta, tampoco se determinaron sin género de duda razonable. Lo cierto es que se advierte un discreto peritonismo y proceso abdominal agudo, que podría requerir tratamiento quirúrgico urgente y, sin embargo, ni se la interviene o se le traslada a un centro distinto con la celeridad propia del caso, ni se intenta establecer un diagnóstico diferencial con otras patologías que cursan dolor abdominal programando una intervención inmediata, antes al contrario, se actuó sobre una de las hipótesis que podían resultar de la sintomatología que presentaba a su ingreso en el servicio de urgencias del Hospital, descartando aquella susceptible de determinar el padecimiento más grave para la salud y la evolución de la paciente antes de agotar los medios que la ciencia médica pone al alcance de los facultativos para determinar la patología correcta cuando era posible hacerlo.

En materia de apendicitis aguda y sus complicaciones frente a la duda diagnóstica la clínica era irrempazable. Se hacía así, dice la sentencia, hace 50 años en que se procedía a la intervención de inmediato y lo que no es posible es que, en la actualidad, con medios y conocimientos mas adecuados para efectuar un diagnóstico correcto y actuar sobre la paciente, no solo no se hiciera, sino que lo que se hizo no sirvió en absoluto para evitar las gravísimas complicaciones derivadas del estado de la paciente dada la evidente situación de urgencia que requería el caso.

Dice la sentencia que la actuación de los médicos fue correcta, aunque el diagnostico no fue el correcto, si bien, " dado que han intervenido terceras personas en el proceso de curación, como pueden ser el personal que ha efectuado e interpretado las ecografías, el TAC, la intervención de urgencias y la curación y nueva intervención en la UCI, se desconoce realmente cual es la causa que ha originado tal resultado ". Sin embargo de esta afirmación no deduce las consecuencias jurídicas pertinentes. Lo cierto es que no se actuó correctamente frente a esta falta no tanto de medios sino de coordinación, de organización o de dotación que, según los casos, pueden ser imputados conjuntamente al profesional y al hospital o sólo al centro. En el que se enjuicia, a aquel en el que se produjo el ingreso puesto que una actuación más coordinada hubiera permitido proporcionar al paciente todos lo medios curativos de que disponia, con la urgencia y diligencia necesarias, y que evidencian sin ninguna duda la existencia de una relación de causalidad entre la omisión que se reprocha a la Clínica Santa Teresa y Asisa Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros, SA, y el resultado dañoso.

Esta Sala, a partir de la sentencia de 16 de diciembre de 1987, ha acuñado el término "deficiencias asistenciales", que ha sido una constante en la jurisprudencia de esta Sala, con el efecto de eximir al paciente de la prueba de la fase del desarrollo de la atención médica donde se ha producido la anomalía (SSTS 12 de Julio 1988; 27 de noviembre de 1997; 17 de mayo y 10 de julio de 2002; 18 de febrero y 20 de mayo de 2004; 5 de enero, 23 de mayo, 12 de septiembre y 19 de octubre de 2007; 14 de mayo 2008).

Constituye, en definitiva, el núcleo esencial de la lex artis de dicha entidad, cuyo incumplimiento fué a la postre determinante de la posterior evolución del paciente, lo que permite atribuir la responsabilidad al centro médico y a la aseguradora sanitaria por aplicación del artículo 1902 del CC, cuando le es directamente imputable una prestación del servicio irregular o defectuosa por omisión o por incumplimiento de los deberes de organización, de vigilancia o de control del servicio. Estamos más que ante una responsabilidad por hecho ajeno en sentido propio, ante una responsabilidad por la deficiente prestación de un servicio al que está obligada la entidad y que se desarrolla a través de profesionales idóneos, cuya organización, dotación y coordinación le corresponde (STS 22 de mayo 2007).

TERCERO.- La estimación del recurso determina la casación de la sentencia recurrida, así como la revocación de la recaída en primera instancia. Asumidas por esta Sala las funciones de la instancia, procede estimar la demanda formulada por Dª Carlota contra la Clínica Santa Teresa y Asisa Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros, SA, con absolución del resto de los demandados. A la actora se la indemnizará en la cantidad de 276.067,01 euros, distinta de la que fue interesada en la demanda de 459.216,21 euros, tomando para ello como referencia, y con carácter meramente orientador, el baremo de tráfico, de acuerdo con la constante la jurisprudencia de la Sala Primera que afirma su aplicación con aquel carácter para sectores distintos del automóvil (SSTS de 9 de diciembre de 2008; 11 de septiembre 2009, entre otras), teniendo también en cuenta que los demandados se limitaron a impugnar el valor probatorio de la pericial de la parte actora, cuya autenticidad no cuestionan, lo que permite una valoración libre por el tribunal en unión al resto de pruebas practicadas.

Para ello deberá tomarse en cuenta la fecha del siniestro -13 de diciembre 2004- (primera asistencia a urgencias por dolor abdominal) y la edad de la paciente -16 años cumplidos en esa fecha-, datos que no ha sido controvertidos y que además resultan incuestionable de la documentación médica aportada.

De conformidad con la jurisprudencia sentada por la STSde 17 de abril de 2007, seguidas por otras posteriores, esta fecha determina el régimen aplicable para la determinación del daño, que ha de ser el contemplado en el TRLRCSCVM aprobado por RDL 8/2004, de 29 de octubre, entonces en vigor.

Como fecha del alta definitiva debe tenerse en cuenta la del 4 de agosto de 2006, coincidente con el informe de alta emitido por la unidad asistencial de San Vicente. Debe tenerse en cuenta que la Dª Carlota recibió tratamiento neurorrehabilitador en dicha unidad, primero en régimen hospitalario y luego ambulatorio, el cual fue prescrito por los facultativos como necesario para paliar o mejorar las secuelas detectadas tras retirársele la sedación administrada en su intervención. Dicho tratamiento rehabilitador fue satisfactorio por cuanto contribuyó a mejorar su estado neurofísico y neuropsicológico, circunstancia que acredita que no fue sino hasta su conclusión cuando han de considerarse plenamente estabilizadas y consolidadas sus lesiones y secuelas, físicas, psíquicas y estéticas.

Procede en consecuencia aplicar la actualización de las cuantías publicada por DGS para el año 2006 (Resolución de 24 de enero de 2006, BOE 3 de febrero de 2006), siguiendo la jurisprudencia antes mencionada sobre la distinción entre régimen legal aplicable para la determinación del daño -el del siniestro- y cuantificación económica del daño concretado mediante dicho régimen legal, conforme a las cuantías publicadas para el año del alta definitiva.

Supone que debe computarse como días de baja desde el día 13 de diciembre de 2004 al 4 de agosto de 2006, en que concluyó su tratamiento rehabilitador, es decir, 600 días, de los cuales 231 hospitalarios, y el resto, 369 impeditivos.

En aplicación de las cuantías del año 2006 y teniendo en cuenta que en la demanda no se pide factor corrector por perjuicios económicos, resultan las siguientes cantidades en concepto de indemnización básica: Días de hospitalización: 231 x 60,34 euros = 13. 938,54 euros.

Sin hospitalización: Impeditivos: 369 x 49,03= 18. 092,07 euros.

Total: 37. 030,61 euros.

Las lesiones permanentes o secuelas, y por lo que respecta a la indemnización básica, que en la demanda se califican como secuelas fisiológicas, deberá estarse la concreción de las secuelas y la puntuación de las mismas que realiza el perito de la clínica, Dra. María Consuelo, que reconoce como secuelas fisiológicas únicamente las dos siguientes: 1. Hemiparesia moderada (20-40): 30 puntos.

2. Deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas moderado (20-50): 45 puntos.

Perjuicio estético importante: 19-24 puntos Esta perito no se limita solo a constatar el estado físico y psíquico de la paciente a fecha del alta con arreglo a la documentación médica obrante -informe de alta y certificado de minusvalía-, sino que además, como indica en el apartado "consideraciones médico-legales" de su dictamen, realiza una adaptación y correlación de dichas secuelas diagnosticadas con las que figuran en el baremo, llegando a la conclusión de que a fecha del alta las secuelas subsistentes de tipo fisiológico solo son dos: hemiparesia derecha y deterioro de las funciones cerebrales superiores, ya que esta comprendería -evitando valorar dos veces la misma secuela- la afaxia motora mixta, alteradora del lenguaje y la comunicación, y también el resto de déficits neuropsicológicos de la paciente (de atención, orientación, memoria, funciones ejecutivas, afectos y comportamiento).

Además, justifica la graduación que le merece cada secuela a la vista de la evolución experimentada con el tratamiento rehabilitador, que esta Sala acepta. Así, explica que gradúa la hemiparesia como moderada cuando en principio era grave, tomando en consideración la situación funcional motora global resultante de la rehabilitación, que permitió que la paciente pudiera marchar de forma independiente; con el hecho de que recuperase una fuerza casi completa en brazo; que su índice de Barthel fuera completamente normal y que obtuviera una puntuación alta dentro de los rangos de normalidad que se dan. Respecto al deterioro cognitivo y del lenguaje, explica que según el informe de alta, la paciente se encuentra en un ítem 5, según escala de Burgos, valor que se corresponde con una alteración cognitiva leve-moderada, que le da suficiente autonomía para la vida diaria.

En consecuencia; se valoran primero las secuelas fisiológicas, luego las estéticas y ambas cantidades se suman (sistema en vigor tras reforma 2003), con el resultado siguiente: Indemnización básica por lesiones permanentes: 1. Secuelas fisiológicas: [(100-45) x 30 / 100] + 45 = 61,5 se redondea a 62 puntos. 62 p x 2110,60 euros (para víctima de 16 años) = 13. 0857,20.

2. Perjuicios estéticos: 24 p x 1152,81 (para víctima de 16 años) = 27.667,44.

Total indemnización básica: 158.524,64.

En cuanto a los factores correctores de la indemnización básica por secuelas, y por lo que hace a la invalidez permanente, el propio perito de la clínica admite una invalidez permanente total (impiden totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado), atendiendo a la potencial influencia negativa de las limitaciones intelectuales, neuropsicológicas y físicas residuales en la actividad laboral o habitual de la paciente, si bien considera que la autonomía conseguida tras la rehabilitación y su juventud y posibilidad de adaptación merecerían reconocer ese factor en el grado mínimo. La Sala entiende que se debe respetar la calificación como total, pero en el grado máximo de la escala, pues la juventud no puede ser un beneficio sino un hándicap, dado que en su mayor parte el factor corrector está encaminado a resarcir el daño moral ligado a la pérdida de capacidad " tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales" (SSTS de STS, de Pleno, de 25 de marzo de 2010, y SSTS de 19 de mayo de 2011, y 23 de noviembre de 2011), y parece lógico que el sufrimiento inherente a tener que convivir desde joven con esas limitaciones merezca ser resarcido en lo máximo que se pueda con arreglo al sistema.

Consiguientemente, la suma máxima para este factor es de 8.0511,76 euros.

Sin embargo, no ha lugar a aplicar el factor corrector por necesidad de ayuda de otra persona. Según doctrina de esta Sala, la concesión de cualquier factor corrector depende de la concurrencia del supuesto fáctico que contempla la norma reguladora de cada factor (SSTS de 9 de marzo de 2010, 20 de julio de 2009, 19 de septiembre de 2011, 23 de noviembre de 2011, y 30 de noviembre de 2011).

En el supuesto concreto de la ayuda de tercera persona, se trata de un factor corrector de la indemnización básica por lesiones permanentes que la Tabla IV contempla tan solo para los grandes inválidos, situación que no se corresponde con la situación de la demandante pues toda la documentación obrante acredita que es independiente para realizar las actividades básicas de la vida diaria e incluso para las actividades de la vida diaria instrumentales.