Civil – Familia. Reclamación de filiación extramatrimonial. Legitimación pasiva. Negativa al sometimiento a la prueba biológica: no puede ser considerada como una ficta confessio, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que, unido a otras pruebas obrantes en el proceso, debe ser ponderado por el juzgador a los efectos de atribuir la paternidad reclamada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2012 (Dª. ENCARNACION ROCA TRIAS).

TERCERO. Aunque se presenta a continuación del recurso de casación, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser examinado antes, en virtud de lo dispuesto en la DF 16, regla 5ª LEC. El Motivo primero, al amparo del Art. 469, 1, 2 LEC, denuncia la infracción del Art. 766 LEC, porque no se demandó a la madre ni a nadie como heredero del progenitor legalmente determinado, que debe ser parte en el procedimiento, por lo que no se puede reservar al demandante la facultad de decidir sobre qué progenitor de los inscritos en el Registro civil debe ser demandado. Ello implica no respetar ni el principio de tutela judicial efectiva, ni el principio de seguridad jurídica. Deben ser demandados quienes aparezcan como progenitores suyos en virtud de la filiación legalmente determinada.

El motivo primero no se estima.

En las acciones de impugnación de la filiación, el art. 766 LEC exige que se demande "a quienes aparezcan como progenitores y como hijo en virtud de la filiación legalmente determinada", sustituyéndose por los herederos cuando alguno de ellos hubiese fallecido. Esta regla general crea un litisconsorcio pasivo necesario en este tipo de acciones, por lo que la ley exige que se demande a la madre y si no lo es, en principio, estará mal constituida la litis.

Ahora bien, para decidir el caso concreto, debe procederse a la interpretación de la norma, en este caso, el art 766 LEC, de acuerdo con su espíritu y finalidad, según dispone el art 3.1 CC. Así, las razones por las que, a diferencia de lo que ocurría en el Código civil, se introdujo la necesidad de demandar a la madre en el art 766 LEC son: la primera, que en los procedimientos de impugnación de la paternidad se van a discutir cuestiones que afectan al derecho a la intimidad de la madre; en segundo lugar, que si no se la demanda, se puede producir indefensión, por lo que la necesidad de demandarla constituye una garantía procesal; y la tercera, porque la filiación es indivisible y la declaración de paternidad extramatrimonial afecta a la matrimonial de la madre también. Estas razones van más allá de un puro formalismo, que es el que late en las alegaciones de la parte recurrente desde el inicio del procedimiento, y teniéndolas en cuenta, hay que rechazar que en el presente supuesto se haya producido una falta de litisconsorcio pasivo necesario, que deba llevar a la anulación de todo el procedimiento. Una solución de este tipo implicaría volver al inicio, demandar a la madre y dilatar la solución que muy probablemente sea la misma que se ha producido en las sentencias recaídas hasta ahora.

Hay que tener en cuenta que:

1º Esta Sala ha manifestado reiteradamente que no tiene que ser demandado quien dentro del proceso ha reconocido la legitimación del otro. (SSTS de 2 abril 1986, y 16 julio 1985, entre otras).

2º La madre ha tenido oportunidad de declarar en el procedimiento sobre el núcleo de la cuestión discutida, es decir, si el progenitor biológico de su hija y demandante Dª Elvira era su marido, D. Remigio, o bien D. Guillermo, porque ha intervenido como testigo en el pleito y se ha manifestado explícitamente sobre la cuestión debatida y concretamente, a favor de la paternidad de D. Guillermo.

CUARTO. Motivo segundo. Infracción del Art. 767 LEC en cuanto establece que la negativa a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios. Ellos no se negaron. Se va a examinar conjuntamente con el m otivo cuarto,que denuncia la indebida aplicación de la doctrina jurisprudencial que permite la valoración de la negativa al sometimiento de la prueba biológica, junto con otras pruebas indirectas, para llegar a la determinación de la filiación. De los seis herederos, solo se señaló a tres para la celebración de la prueba biológica. Se hace recaer la negativa de los tres primeros sobre el resto de los demandados, que no fueron propuestos para la realización de la prueba. Con ello, se está condenando a los hermanos a los que no se dio la opción de pronunciarse sobre si estaban o no dispuestos a practicar esta prueba, por lo que se está vulnerando la presunción de inocencia.

Los motivos segundo y cuarto se desestiman.

Es doctrina consolidada que la negativa al sometimiento a la prueba biológica no puede ser considerada como una ficta confessio, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que, unido a otras pruebas obrantes en el proceso, debe ser ponderado por el juzgador a los efectos de atribuir la paternidad reclamada (STC 14-2-2005 y SSTS 27-2-2007, entre otras). Por lo tanto, hay que examinar cuáles son las razones de la decisión y las pruebas que se han aportado, con las que debe ponderarse la negativa al sometimiento a dicha prueba.

En el presente litigio, se ha tenido en cuenta el conjunto de las pruebas aportadas y por ello la sentencia recurrida atribuye la paternidad al padre de los demandados, D. Guillermo, no fundada en una ficta confessio, sino en otras circunstancias a que se ha hecho referencia, entre las que puede encontrarse la negativa al sometimiento a la prueba biológica. Esta doctrina está de acuerdo con lo que dispone el art. 767.4 LEC, que la parte recurrente no tiene en cuenta. Esta norma dice que "la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al Tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o la maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios".

De acuerdo con lo dicho, se ha cumplido el mandato del art. 767.4 LEC, por lo que no se ha producido la infracción denunciada.

QUINTO. En ningún caso puede acusarse a la sentencia recurrida de haber vulnerado el principio constitucional de la presunción de inocencia. Es también doctrina reiterada de esta Sala que la presunción de inocencia tiene su proyección en el derecho penal, no en el derecho civil (SSTS 192/2002, de 8 marzo; 634/2002 de 28 junio; 870/2006, de 21 septiembre y 187/2008 de 28 febrero, entre muchas otras) y más en este caso, en que lo que se discute es la determinación de la paternidad, cuya identificación no puede constituir nunca una sanción, al afectar al derecho de la personalidad del nacido, derecho protegido por medio del Art. 10 CE y del art. 39.2 CE, que permitió en su día la libre investigación de la paternidad de acuerdo con la protección de la personalidad.

SEXTO. Motivo tercero. Infracción del Art. 10 LEC. Aunque se ejercitan dos acciones, la de reclamación de la filiación no matrimonial y la de impugnación de la matrimonial, solo se demanda a los hijos del padre biológico, cuando la acción es distinta. Los herederos de D. Guillermo no pueden considerarse parte legítima respecto de la acción de impugnación.

El motivo se desestima.

Es cierto que los herederos del Sr. Guillermo no son parte en la acción de impugnación, pero el art. 134.1 CC permite ejercitar conjuntamente las acciones de reclamación y de impugnación de la filiación contradictoria (STS 618/2002 de 13 junio y las allí citadas y también art. 235-22 CCC), por lo que ellos resultan demandados en la acción de reclamación de la paternidad ejercitada contra D. Guillermo y esta es una cuestión que no influye de ninguna manera en la acción de reclamación.