Penal – P. Especial. Estafa. Engaño bastante. Autotutela de la víctima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

QUINTO.- El cuarto motivo de casación, por presunción de inocencia, se refiere en realidad a la inexistencia en el caso actual del engaño típico de la estafa, alegando que nos encontramos ante un dolo civil.

Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, su desestimación se impone pues se ha practicado legalmente en el juicio prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, como la propia declaración testifical de los perjudicados que explicaron el sistema de actuación del acusado y de las personas que trabajaban para él, consistente en obtener el dinero para invertir con la promesa de importantes intereses, entregándoles en garantía un pagaré contra una cuenta corriente, que no tenía intención de pagar, y que efectivamente resultó impagado a su vencimiento, suspendiendo el pago de los intereses al poco tiempo.

Desde el punto de vista de la impugnación de la concurrencia en el presente supuesto del tipo delictivo de estafa, ha de recordarse que la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente para generar un acto de disposición de la víctima, que constituye la consecuencia de la actuación engañosa. Acto de disposición que realiza el engañado bajo la influencia del error que mueve su voluntad, y que puede consistir en cualquier acción que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación, ocultación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, incluida la ocultación de datos relevantes que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, pues con tal forma de proceder el actor provoca un error de evaluación de la situación que induce al engañado a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, en caso de conocer los datos relevantes, no habría realizado.

Se exige en el tipo que el engaño sea bastante para producir error en otro, es decir, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error, o sea que el engaño sea suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos. Dicha idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la mendacidad del agente.

Para valorar la relación de causalidad entre el engaño y el error determinante de la disposición patrimonial, la doctrina jurisprudencial acude a la teoría de la imputación objetiva, que parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

El primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad requiere tomar en consideración las circunstancias conocidas o reconocibles por una persona prudente en el momento de la acción y todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus efectivos conocimientos.

Adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

SEXTO.- Aplicando esta doctrina al supuesto actual es clara la desestimación del motivo.

El autor de una estafa lesiona un deber de respeto de la organización del sujeto pasivo cuando le presenta una situación de hecho que induce a dicho sujeto a obtener falsas conclusiones. En los casos en que el actor propone a la víctima invertir en su negocio, le corresponde al actor ofrecer información veraz sobre los elementos básicos del negocio de que se trate, pues por la posición que ocupa en la relación, es el actor el único que dispone de esta información, que no es normativamente accesible a la víctima.

Por ello considera la mejor doctrina que debe apreciarse estafa cuando el actor propone a la víctima un negocio inexistente, revistiendo esta propuesta de una puesta en escena que la dota de verosimilitud, y obteniendo así que la víctima le entregue el dinero solicitado, efectuando un desplazamiento patrimonial destinado supuestamente a invertir en el negocio del actor, y recibir el beneficio correspondiente, cuando en realidad la intención del actor es apropiarse directamente del dinero recibido, sin invertirlo en negocio alguno, con notorio perjuicio de la víctima.

Esto es lo que ha sucedido en el caso actual, en el que el recurrente ofrecía a los perjudicados invertir en su negocio elevadas sumas de dinero, a cambio de un interés importante, aparentando solvencia mediante la constitución de una entidad mercantil de inversiones, realzando su oferta con la garantía de un pagaré que supuestamente garantizaba la devolución íntegra del dinero y abonando durante un corto tiempo los intereses prometidos, lo que servía de anzuelo para captar nuevos clientes, con cuyo capital se abonaban los intereses.

Este modelo piramidal de estafa conduce necesariamente a la frustración del negocio prometido, pues en la medida que se incrementa el capital recibido, aumentan exponencialmente las necesidades de nuevos ingresos para abonar los intereses, hasta que el actor cesa en el pago de los intereses y se apropia definitivamente de los capitales fraudulentamente recibidos.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- El último motivo de recurso, que aunque se encabece por infracción constitucional al amparo del art 852 de la Lecrimalega en realidad infracción de ley, cuestiona la falta de autoprotección de los perjudicados, por estimar que no adoptaron los mecanismos de defensa adecuados.

Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en las recientes sentencias de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo, y núm. 243/2012, de 30 de marzo, que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Asimismo la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que " esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño".

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de " engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia ", y otra, como se señala en las citadas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo, y 243/2012, de 30 de marzo, que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo, se subraya también en la misma línea, que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".

Como recuerdan las reiteradas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo y núm. 243/2012, de 30 de marzo, " el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad".

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección En el caso actual, es indudable que los perjudicados fueron conducidos deliberadamente al error omitiendo por quien debía hacerlo informaciones relevantes y expresando datos falsos, a través de un conjunto de actuaciones que en absoluto pueden ser calificadas de burdas, y que, desde luego, consiguieron engañar a un número muy elevado de personas.

Ha de recordarse que, además de los trece perjudicados por los que se sigue esta causa, a los que defraudó un total de 182.000 euros, el recurrente ha sido condenado también en otra sentencia anterior, de 17 de diciembre de 2007, ratificada por este Tribunal Supremo en sentencia núm. 745/2008, de 30 de junio, que le condenó por delito continuado de estafa como consecuencia de una actuación similar a la ahora enjuiciada, que afectó a otros dieciséis perjudicados, con un importe defraudado de 699.000 euros. En esta sentencia se expresa que la razón de la condena por delito de estafa no es el mal resultado de un negocio de riesgo, riesgo con el que podían contar los inversores perjudicados, sino el haberles convencido de forma fraudulenta de que su dinero seria invertido, cuando en realidad nunca lo fue.

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Penal – P. General. Atenuante de dilaciones indebidas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

TERCERO.- En el segundo motivo, articulado también al amparo del art 5 4º de la LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, interesando que se valoren las dilaciones producidas en esta causa como atenuante muy cualificada.

La reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido como nueva atenuante en el art. 21.6 ª, las dilaciones indebidas en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Así, dispone el art. 21 6º que constituirá circunstancia atenuante: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Como recordamos en la sentencia 77/2011 de 23 de febrero, el preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 establece que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

Por tanto, conforme al propio criterio del Legislador, en la formalización legal de la nueva circunstancia atenuante se plasman los elementos fundamentales que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo utilizó para construir la atenuante por analogía. Por ello la jurisprudencia de esta Sala deberá guiar la interpretación de la nueva circunstancia 6ª del art. 21 del Código Penal reformado.

CUARTO.- El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas, y las que en ellas se citan).

QUINTO.- La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor (SSTS 27 de diciembre de 2004, 12 de mayo de 2005, 10 de diciembre de 2008 25 de enero, 30 de marzo y 25 de mayo de 2010).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio, no debería ser apreciada "si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras y STS 175/2001, 12 de febrero)".

Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo en STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre, señalando que " en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante, pues la nueva norma que incorpora al Código penal dicha atenuante como derecho positivo no lo exige, sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

SEXTO.- Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación (SSTS. 654/2007 de 3 de julio, 890/2007 de 31 de octubre, entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad (STS 3 de febrero de 2009).

SÉPTIMO.- En el caso actual la tramitación del procedimiento se ha demorado casi quince años, desde que ocurrieron los hechos hasta la celebración del juicio oral, sin que un retraso de tan notoria relevancia pueda explicarse, en absoluto, por la complejidad de la causa, dado que en realidad se trataba de un asunto sencillo, que ha dado lugar a una investigación de escasa complejidad.

Es cierto que dicha demora se debió, en parte, a la localización del recurrente, y de forma más destacada a los frustrados intentos de localizar a quien aparentemente podría ser el responsable principal de los hechos objeto de investigación, que finalmente no pudo ser localizado ni enjuiciado. Pero, pese a todo, es claro que se produjeron dilaciones extraordinarias, de gran entidad, que explican que la causa pudiese demorarse de forma tan manifiestamente excesiva.

Es cierto, también, que no consta que la parte recurrente plantease formalmente esta cuestión en la instancia, pero también lo es que, como razona el Ministerio Público al apoyar expresamente el motivo, la concurrencia de dilaciones es tan manifiesta que justifica la apreciación de la atenuante, aun cuando se trate de una cuestión nueva, pues se ha afectado de modo patente a un derecho fundamental del recurrente. Atenuante que, además, debe ser apreciada como muy cualificada dada la relevancia de las dilaciones producidas.

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Civil – Obligaciones. Resarcimiento de daños personales causados en accidente de circulación. Factor de corrección por perjuicios económicos en incapacidades transitorias.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2012 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

TERCERO.- Factor de corrección por perjuicios económicos en incapacidades transitorias.

A) Según declara la STS de 25 de marzo de 2010, RC n.º 1741/2004, la STC181/2000 declaró la inconstitucionalidad del apartado B) de la Tabla V del Anexo de la LRCSCVM (factor de corrección por perjuicios económicos en incapacidades transitorias), entre otras razones, por no ser apto para atender la pretensión de resarcimiento por lucro cesante de las víctimas o perjudicados con arreglo a la prueba suministrada en el proceso e infringirse, con ello, el derecho a la tutela judicial efectiva.

El TC, aceptando que los sistemas de responsabilidad objetiva cabe limitar la determinación del daño objeto de resarcimiento, considera que la inconstitucionalidad declarada afecta únicamente a los supuestos en los cuales se acredite que el conductor responde en virtud de culpa relevante. Con ello se sienta implícitamente que una valoración insuficiente del daño por la ley puede ser equivalente a una limitación de la indemnización.

Esta limitación es admisible si la CE la permite y así ocurre si no hay culpa del causante del daño.

En virtud de esta STC se ha incorporado al Anexo LRCSCVM una explicación para la Tabla V que exceptúa de su aplicación el caso en «que se apreciara en la conducta del causante del daño culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada.» Se entiende que en este caso el importe de la indemnización vendrá determinado por los perjuicios efectivamente probados, si son superiores. Por el contrario, cuando se trate de resarcir daños ocasionados sin culpa, es decir, con base en la responsabilidad civil objetiva del art. 1.2 LRCSCVM, la indemnización por perjuicios económicos establecida en la Tabla VB) operará como un límite vinculante.

Con relación a los presupuestos que han de darse para su aplicación, si bien cuando de secuelas se trata (Tabla IV) el Sistema impone aplicar el factor de corrección por perjuicios económicos a toda víctima en edad laboral, aunque no se prueben ingresos, esta previsión no aparece en relación a los perjuicios económicos ligados a incapacidad temporal (Tabla V), lo que ha dado lugar a que diversas Audiencias Provinciales hayan venido exigiendo para que proceda su aplicación que se acredite que se está realizando actividad laboral en el momento del siniestro, así como los ingresos derivados de la misma, aun cuando la falta de prueba sobre estos no provoque que no se conceda, sino únicamente su aplicación en su tramo inferior, es decir, hasta un 10%.

Esta Sala, en STS 18 de junio de 2009, RC n.º 2775/2004, ha considerado que la razón de analogía sustenta la aplicación a los días del baja del factor de corrección en el grado mínimo de la escala correspondiente al factor de corrección por perjuicios económicos en caso de lesiones permanentes (Tabla IV del Anexo LRCSVM) respecto de la víctima en edad laboral que no acredita ingresos, analogía que, sin embargo, no justifica que el porcentaje aplicado deba ser el máximo correspondiente a dicho grado, sino que cabe que el tribunal, valorando las circunstancias concurrentes en el caso examinado y los perjuicios económicos de diversa índole que puedan presumirse o haberse acreditado, en aras del principio de total indemnidad de los daños causados consagrado en la Anexo primero, 7, en el que inspira el Sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, conceda un porcentaje inferior, dado que el señalado por la LRCSVM tiene carácter máximo («hasta el 10%») y no se establece limitación alguna dentro del abanico fijado por el legislador.

Esta doctrina ha sido aplicada posteriormente por la STSde 20 de julio de 2011, RC n.º 820/2008, que confirma la decisión de la AP de incrementar la indemnización básica que debía percibir un ertzaina por los perjuicios económicos sufridos durante su incapacidad transitoria (en porcentaje del 10% de la indemnización básica por este concepto) en atención al hecho de haber quedado probado que el actor realizaba una actividad laboral remunerada en el momento del siniestro, aún cuando no lograra probar de forma concreta sus ingresos.

B) En atención a esta doctrina no puede ser aceptada la decisión de la AP desde el momento que condiciona la concesión del factor corrector por perjuicios económicos de la Tabla V a que se prueben ingresos y por ende perjuicios superiores a los ya resarcidos con la suma concedida como indemnización básica. Por el contrario, la mera circunstancia acreditada en autos de que el actor se encontraba en edad laboral cuando ocurrió el accidente justifica el reconocimiento del derecho a que la indemnización básica por la incapacidad temporal sea incrementada con el factor corrector por perjuicios económicos, aun cuando no lograra probar de forma concreta sus ingresos, pues esta circunstancia solo se valora por esta Sala como razón para considerar suficiente y proporcionado el porcentaje de incremento del 10%. En consecuencia, por consecuencia del referido factor corrector de perjuicios económicos procede incrementar en 919,12 euros la indemnización básica por días de baja fijada por la APen la suma de 9 191,23 euros, lo que hace una indemnización total por incapacidad transitoria de 10 110,35 euros.

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Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Atribución del uso de la vivienda familiar. Doctrina en interés casacional: Cabe la división material de un inmueble en el procedimiento matrimonial, cuando ello sea lo más adecuado para el cumplimiento del art. 96 CC, es decir, la protección del interés del menor y siempre que la división es posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2012 (Dª. ENCARNACION ROCA TRIAS).

SEGUNDO. El recurso se interpone por presentar interés casacional, al amparo del art. 477, 2, 3 LEC, por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias provinciales en relación a la posibilidad de acordar la división material del domicilio conyugal, en base a lo dispuesto en el art. 96 CC.

Antes de entrar a examinar los argumentos del recurso de casación, la Sala debe plantearse la concurrencia de interés casacional, ya que las sentencias de contraste que el recurrente aporta no se refieren exactamente al caso planteado, sino que resuelven casos en que se pide la partición de la vivienda habitual que tiene naturaleza de bien ganancial y ello antes de la liquidación de la sociedad conyugal. A pesar de ello, esta Sala entiende que dicho interés casacional concurre, aplicando las reglas contenidas en las SSTS 976/2008, de 31 octubre y 717/2011, de 27/octubre. La primera de las sentencias citadas dice que "[...]de circunscribir la "cognitio" del Tribunal en el tema de infracción de doctrina jurisprudencial a un mero juicio de contraste respecto de las sentencias citadas por la parte, (y sin menoscabo de que esta alegación es una exigencia formal insoslayable para la parte recurrente), se excluiría la posibilidad de que el Tribunal pudiera aplicar la doctrina jurisprudencial actual, o, lo que es peor, la posibilidad de crear o cambiar la jurisprudencia adecuada al caso, contradictoria o no con la invocada, con lo que, en las materias en las que el tipo de proceso se determina en atención a las mismas, se cercenaría prácticamente la evolución de la jurisprudencia y se cosificaría la normativa legal, lo que no tiene apoyo alguno en la previsión legislativa, ni coincide con el criterio interpretativo racional que procede mantener en la materia". Ello coincide con el Acuerdo de la Sala 1ª, de 30 diciembre 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y los recursos extraordinarios por infracción procesal, donde se dice que "cuando a criterio de la Sala1ª del TS, la parte recurrente justifique debidamente la necesidad de modificar la jurisprudencia en relación al problema jurídico planteado porque haya evolucionado la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre una determinada materia" podrá admitirse un recurso de casación en la modalidad del interés casacional.

Esta es la situación que plantea el presente recurso por las siguientes razones:

1ª Porque se produce una situación de analogía, ya que aunque no se trata en el presente supuesto de bienes gananciales, se trata también de una partición material de un inmueble en que se ha establecido la residencia familiar.

2ª Son aplicables a los procesos matrimoniales las mismas reglas del recurso de casación. Sin embargo, los especiales intereses protegidos permiten una interpretación más amplia de las normas que explican y dan sentido al concepto de interés casacional.

Todas estas razones llevan a estimar la concurrencia de interés casacional, que consiste en determinar si puede distribuirse físicamente un inmueble propiedad del marido para adecuar la vivienda familiar en una parte del mismo.

TERCERO. El recurso se divide en dos motivos que se van a examinar conjuntamente.

El primer motivo pone de relieve la existencia de dos corrientes de interpretación del supuesto de división material y adjudicación de la vivienda familiar puesto que el procedimiento matrimonial no es el marco adecuado para dilucidar la división material y adjudicación de los diferentes componentes de la vivienda familiar (SSAP Sta. Cruz de Tenerife 501/2002, de 129 julio y 729/2000, de 16 septiembre y SSAP de Las Palmas 198/1998, de 27 julio y 366/2008 de 29 mayo; SAP Murcia 342/2003, de 20 noviembre y Madrid 5 abril 2001). Un segundo criterio jurisprudencial admite la división material de la vivienda al amparo del Art. 96 CC, siempre que se acredite que la división es posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad y no exista relación conflictiva entre los interesados. (SSAP Sevilla 26/2008, de 31 enero; 68/2000, de 3 febrero; SAP Madrid, 549/2010, de 26 julio; Alicante, 648/2003, de 20 noviembre, y Albacete, 20 octubre 2008).

El segundo motivo dice que las sentencias indicadas como favorables a la petición del recurrente indican que los requisitos que se deben acreditar son tres: que sea posible la división desde el punto de vista material; que las unidades resultantes tengan condiciones de habitabilidad y que no exista conflictividad entre los cónyuges, requisitos que concurren en el presente supuesto.

Los motivos primero y segundo se estiman.

La cuestión se centra en el debate acerca de la división de un inmueble de tres plantas, con el fin de destinar una parte del mismo a la habitación de su propietario exclusivo, el marido, y la otra parte, al mantenimiento del domicilio familiar.

Esta Sala ha reiterado que la disposición del Art. 96 CC en relación a la atribución del uso del domicilio a los hijos comunes y al cónyuge que ostente su guarda y custodia, está establecida para proteger el interés de los menores, no en interés de ninguno de los cónyuges mientras los niños sean menores de edad (SSTS 451/2011, de 21 junio; 236/2011, de 14 abril y 861/2009, de 18 enero, entre otras). De este modo, la división de un inmueble a los efectos que se pretenden en el presente litigio, tiene como único límite esta protección.

Sin embargo, el Art. 96 CC no resulta suficiente, en el plano objetivo, para resolver el conflicto planteado, sino que a través de la interpretación adecuada de las normas de acuerdo con la realidad del tiempo en que deben ser aplicadas, debe decidirse si existen intereses contrapuestos. Señala el Ministerio Fiscal con acierto que las sentencias de contraste citadas no acuerdan la división de la vivienda sin más, sino que tienen en cuenta las circunstancias a las que se ha aludido antes y que se dan en este caso, lo que no ha sido tenido en cuenta en la sentencia recurrida.

Un nuevo argumento lo proporciona el hecho de que el inmueble donde se halla ubicada la vivienda familiar es propiedad exclusiva del marido y que la propuesta división no es tal, sino una redistribución de espacios en el inmueble que no altera su régimen, pero permite obtener una funcionalidad adecuada para satisfacer los intereses presentes en este caso, ya que al ser posible esta nueva distribución, se protege el interés de los hijos menores y el del propio marido, ya que no puede privarse del uso y disfrute de la propiedad a quien es su titular, sin vulnerar sus derechos reconocidos tanto en el Art. 33 CE, que reconoce el derecho de propiedad privada a nivel constitucional, como en el art. 47 CE, que consagra el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.

CUARTO. Consecuencia de lo anterior, se formula la siguiente doctrina jurisprudencial: cabe la división material de un inmueble en el procedimiento matrimonial, cuando ello sea lo más adecuado para el cumplimiento del art. 96 CC, es decir, la protección del interés del menor y siempre que la división es posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad.

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Civil – Personas. La ponderación entre la libertad de información, libertad de expresión y derecho al honor. Inclusión en la protección del honor del prestigio profesional.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2012 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

CUARTO.- La ponderación entre la libertad de información, libertad de expresión y derecho al honor.

A) El artículo 20.1.a) y d) CE, en relación con el artículo 53.2 CE, reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el artículo 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho al honor.

La libertad de expresión, reconocida en el artículo 20 CE, tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información (SSTC 104/1986, de 17 de julio, y 139/2007, de 4 de junio), porque no comprende como esta la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo. La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo.

No siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones garantizada por el derecho a la libertad expresión de la simple narración de unos hechos garantizada por el derecho a la libertad de información, toda vez que la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa (SSTC 29/2009, de 26 de enero, FJ 2, 77/2009, de 23 de marzo, FJ 3).

Cuando concurren en un mismo texto elementos informativos y valorativos es necesario separarlos, y solo cuando sea imposible hacerlo habrá de atenderse al elemento preponderante (STC 107/1988, de 8 de junio, 105/1990 y 172/1990).

El derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos (STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 12), impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella (STC 216/2006, de 3 de julio, FJ 7).

La jurisprudencia constitucional y la ordinaria consideran incluido en la protección del honor el prestigio profesional. Reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 15 de diciembre de 1997, RC n.º 1/1994; 27 de enero de 1998, RC n.º 471/1997; 22 de enero de 1999, RC n.º 1353/1994; 15 de febrero de 2000, RC n.º 1514/1995; 26 de junio de 2000, RC n.º 2072/1095; 13 de junio de 2003, RC n.º 3361/1997; 8 de julio de 2004, RC n.º 5273/1999 y 19 de julio de 2004, RC n.º 3265/2000; 19 de mayo de 2005, RC n.º 1962/2001; 18 de julio de 2007, RC n.º 5623/2000; 11 de febrero de 2009, RC n.º 574/2003; 3 de marzo de 2010, RC n.º 30 2766/2001 y 29 de noviembre de 2010, RC n.º 945/2008) admite que el prestigio profesional forma parte del marco externo de trascendencia en que se desenvuelve el honor, pero se exige, para que el ataque al mismo integre además una transgresión del derecho fundamental, que revista un cierto grado de intensidad. No basta la mera crítica de la actividad profesional, sino que es menester la descalificación injuriosa o innecesaria del comportamiento profesional de una persona, especialmente mediante infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o su ética en el desempeño de aquella actividad; cosa que dependerá de las circunstancias del caso.

El derecho al honor, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresión e información.

La limitación del derecho al honor por la libertad de expresión e información tiene lugar cuando se produce un conflicto entre ambos derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 841/2005; 19 de septiembre de 2008, RC n.º 2582/2002; 5 de febrero de 2009, RC n.º 129/2005; 19 de febrero de 2009, RC n.º 2625/2003; 6 de julio de 2009, RC n.º 906/2006; 4 de junio de 2009, RC n.º 2145/2005; 22 de noviembre de 2010, RC n.º 1009/2008; 1 de febrero de 2011, RC n.º 2186/2008).

B) La técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

Desde este punto de vista, la ponderación (i) debe respetar la posición prevalente que ostentan los derechos a la libertad de expresión e información sobre el derecho al honor por resultar esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático (STS 11 de marzo de 2009, RC n.º 1457/2006); (ii) debe tener en cuenta que la libertad de expresión, según su propia naturaleza, comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige (SSTC 6/2000, de 17 de enero, F. 5; 49/2001, de 26 de febrero, F. 4; y 204/2001, de 15 de octubre, F. 4), pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe «sociedad democrática» (SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España, § 42, y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. España,§ 43).

C) La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión. Desde esta perspectiva:

(i) la ponderación debe tener en cuenta si la información o la crítica tiene relevancia pública o interés general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública (STC 68/2008; SSTS 25 de octubre de 2000, 14 de marzo de 2003, RC n.º 2313/1997, 19 de julio de 2004, RC n.º 5106/2000, 6 de julio de 2009, RC n.º 906/2006), pues entonces el peso de la libertad de información es más intenso, como establece el artículo 8.2.a) LPDH, en relación con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse también al derecho al honor. En relación con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002) declara que la «proyección pública» se reconoce en general por razones diversas: por la actividad política, por la profesión, por la relación con un importante suceso, por la trascendencia económica y por la relación social, entre otras circunstancias.. En suma, la relevancia pública o interés general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de información y de expresión cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrédito del afectado; (ii) la libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, cuando comporta la transmisión de noticias que redundan en descrédito de la persona, para que pueda prevalecer sobre el derecho al honor exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresión, que protege la emisión de opiniones. Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a las circunstancias del caso, aun cuando la información, con el transcurso del tiempo, pueda ser desmentida o no resultar confirmada (SSTC 139/2007, 29/2009, de 26 de enero, FJ 5). El requisito constitucional de la veracidad de la información no va dirigido a la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, sino a negar la protección constitucional a los que trasmiten como hechos verdaderos, bien simples rumores, carentes de toda constatación, o bien meras invenciones o insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente; esto se entiende sin perjuicio de que su total exactitud puede ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado (SSTC 6/1988, de 21 de enero, 105/1990, de 6 de junio, 171/1990, de 12 de noviembre, 172/1990, de 12 de noviembre, 40/1992, de 30 de marzo, 232/1992, de 14 de diciembre, 240/1992, de 21 de diciembre, 15/1993, de 18 de enero, 178/1993, de 31 de mayo, 320/1994, de 28 de noviembre, 76/1995, de 22 de mayo, 6/1996, de 16 de enero, 31 28/1996, de 26 de febrero, 3/1997, de 13 de enero, 144/1998, de 30 de junio, 134/1999, de 15 de julio, 192/1999, de 25 de octubre, 53/2006, de 27 de febrero, FJ 6).

(iii) la transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el TC, la CEno reconoce un hipotético derecho al insulto (SSTC 112/2000, de 5 de mayo; 99/2002, de 6 de mayo; 181/2006, de 19 de junio; 9/2007, de 15 de enero; 139/2007, de 4 de junio y 56/2008, de 14 de abril).

QUINTO.- Aplicación de la doctrina anterior al caso enjuiciado.

La aplicación de la doctrina constitucional que se ha expuesto en el anterior FD al caso examinado conduce a las siguientes conclusiones:

A) En primer lugar, conviene deslindar los derechos fundamentales en conflicto. Si bien algunas de las declaraciones efectuadas por la demandada en la entrevista publicada en el Diari de Tarragona contienen apreciaciones y juicios de valor críticos sobre la actuación municipal en el asunto del «Fortí de la Reina», que podrían encontrar amparo en la libertad de expresión, si nos ceñimos a las declaraciones que hacen alusión directa y personal al demandante, Sr. Rubén, en aquel entonces secretario general del Ayuntamiento de Tarragona, en ellas predomina el contenido informativo dado que se suministra al público en general una información relativa al expediente de concesión de licencia de obras para la construcción de un restaurante en el «Fortí de la Reina» susceptible de ser contrastada con datos objetivos, como sucede cuando se dice que el secretario informó favorablemente la concesión de la licencia pese a la advertencia del arquitecto municipal de urbanismo, lo que comportó que la autoridad administrativa municipal competente otorgara la citada licencia que posteriormente resultó anulada judicialmente y por lo tanto deban imputársele los daños causados o que en el futuro se generen al Ayuntamiento de Tarragona como consecuencia de la referida anulación, de los que deberá responder con su patrimonio personal. Parece, pues, que la intención preponderante de tales manifestaciones era la de afirmar datos objetivos y sentar hechos; hechos consistentes en una determinada actuación del demandante, que se pretendían ciertos por la informante.

En consecuencia estas imputaciones se analizarán desde la perspectiva de la libertad de información.

Se advierte, en suma, la existencia de un conflicto entre el derecho a la libertad de información de la recurrente y el derecho al honor del recurrido.

La información controvertida afecta a la reputación profesional del recurrente y redunda en su descrédito, al cuestionar la ilegalidad o irregularidad de su actuación como funcionario público en el ejercicio de sus funciones en el expediente de concesión de licencia del «Fortí de la Reina».

B) En el terreno abstracto, existiendo una colisión entre la libertad de información y el derecho al honor, debe considerarse como punto de partida la posición prevalente que, como se ha expresado, ostenta el derecho a la libre información y, examinar si, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el terreno del peso relativo de los derechos que entran en colisión, esta prevalencia puede hacerse valer frente al derecho al honor de la parte demandante.

C) El examen del peso relativo de ambos derechos en colisión depara las siguientes conclusiones:

(i) Las partes reconocen que las declaraciones objeto de controversia tienen relevancia pública e interés general y este extremo no resulta discutido, puesto que es incuestionable que la información tenía por objeto hechos que, ya sea por la relevancia pública de la persona implicada en los mismos, el entonces secretario general del Ayuntamiento de Tarragona, ya sea por la trascendencia social de los hechos en sí mismos considerados, su actuación en el expediente de concesión de licencia de obra del «Fortí de la Reina» pueden calificarse como noticiables o susceptibles de difusión, para conocimiento y formación de la opinión pública.

Desde este punto de vista, por consiguiente, el peso de la libertad de información frente al derecho al honor es en el caso examinado de una importancia muy elevada.

(ii) Veracidad. El cumplimiento del requisito de la veracidad no puede estimarse cumplido en las informaciones que sobre el secretario general se efectúan en la entrevista concedida por la demandada. En efecto, esta Sala comparte la apreciación de la sentencia recurrida, que a su vez confirma la dictada en primera instancia, en el sentido de que no puede atribuirse al entonces secretario general del Ayuntamiento, Don. Rubén, actividad administrativa alguna en ejercicio de sus funciones que, por acción u omisión, pueda calificarse de determinante en la concesión de la licencia, ni puede atribuírsele haber informado a favor de su concesión pese a la advertencia del arquitecto municipal de urbanismo, quedando limitada su intervención en el expediente a dar fe de los acuerdos adoptados. Es más, se estima que la demandada en su declaración no solo manifestó siendo inveraz que el secretario general había informado favorablemente la 32 concesión de la licencia a pesar de la advertencia del arquitecto municipal sino que silenció la existencia de otros informes de los que tenía conocimiento, procedentes tanto del arquitecto municipal con competencia en materia de licencias, como de otras instituciones que se manifestaban a favor de la legalidad de la actuación de restauración y reutilización del Fortí con la construcción de un restaurante.

La falta de veracidad de la información determina que decaiga el carácter prevalente de la libertad de información, dado el grado elevado de afectación que comporta esta circunstancia para el derecho al honor del demandante.

(iii) Tampoco desde el ángulo de la proporcionalidad de las expresiones utilizadas puede ser revertido el juicio de ponderación que realizamos.

Debe tenerse particularmente en cuenta que la noticia divulgada por su propio contenido, en cuanto supuso la imputación de hechos inveraces que llevaban aparejado un irregular o indebido cumplimiento de sus funciones como secretario general en el procedimiento de otorgamiento de licencia de obras para la construcción de un restaurante en el llamado «Fortí de la Reina», era susceptible de lesionar su derecho al honor, por la indudable gravedad de los hechos y su trascendencia social, de suerte que no existe la debida proporcionalidad entre el ejercicio del derecho a la información atendido su contenido y finalidad, y el respeto al honor de la persona a la que se refiere la noticia publicada, habiéndose producido un sacrificio desproporcionado en detrimento del segundo. Desde este punto de vista, en suma, la afectación del derecho al honor es muy elevada frente a la protección del derecho a la libertad de información.

En conclusión, la consideración de las circunstancias concurrentes conduce a estimar que la libertad de información no puede en este caso prevalecer sobre el derecho al honor del demandante, pues el grado de afectación de la primera, aun siendo notable en atención a otras circunstancias, pierde gran parte de su peso por la ausencia de veracidad, y no puede prevalecer frente a la afectación del segundo, que es de gran intensidad.

No se advierte, pues, que la sentencia recurrida, cuya valoración es totalmente acorde con todo lo aquí razonado, incurra en la infracción que se le reprocha.

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Civil – Personas. Colisión de la libertad de información con el derecho al honor y la propia imagen.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2012 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

TERCERO.- Colisión de la libertad de información con el derecho al honor y la propia imagen.

A) (i) El artículo 20.1.a) y d) CE, en relación con el artículo 53.2 CE, reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el artículo 18.1 CE garantiza con igual grado de protección el derecho al honor y a la propia imagen.

La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo.

(ii) El derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos (STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 12), impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella (STC 216/2006, de 3 de julio, FJ 7).

El derecho al honor, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por la libertad de información.

La limitación del derecho al honor por la libertad de información tiene lugar cuando se produce un conflicto entre ambos derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 841/2005, 19 de septiembre de 2008, RC n.º 2582/2002, 5 de febrero de 2009, RC n.º 129/2005, 19 de febrero de 2009, RC n.º 2625/2003, 6 de julio de 2009, RC n.º 906/2006, 4 de junio de 2009, RC n.º 2145/2005, 25 de octubre de 2010, RC n.º 88/2008, 15 de noviembre de 2010, RC n.º 194/2008 y 22 de noviembre de 2010, RC n.º 1009/2008).

(iii) El TC entre otras, en SSTC 231/1988, de 2 de diciembre; 99/1994, de 11 de abril; 117/1994, de 17 de abril; 81/2001, de 26 de marzo; 139/2001, de 18 de junio; 156/2001, de 2 de julio; 83/2002, de 22 de abril; 14/2003, de 28 de enero; 300/2006, de 23 de octubre; 72/2007, de 16 de abril y 77/2009, de 23 de marzo) caracteriza el derecho a la propia imagen como «un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que pueden tener difusión pública» y a «impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde».

Sin embargo, por razones teleológicas, la garantía constitucional de esta facultad de disposición ha de entenderse «ceñida a la protección de la esfera moral y relacionada con la dignidad humana y con la garantía de un ámbito privado libre de intromisiones ajenas» (STC 81/2001, de 26 de marzo, FJ 2). Efectivamente, la inclusión de la propia imagen en el catálogo de derechos fundamentales especialmente protegidos por la Constitución está íntimamente vinculada a la garantía de la dignidad personal (STC 81/2001, de 26 de marzo, FJ 3) pues más allá de asegurar la individualidad se trata de garantizar así a la persona un trato que no contradiga su condición de ser racional igual y libre, capaz de determinar su conducta en relación consigo mismo y su entorno, esto es, una capacidad de «autodeterminación consciente y responsable de la propia vida» (SSTC 53/1985, de 11 de abril, FJ 8, 193/2003, de 27 de octubre, FJ 7) que implica también la interdicción de someter a la persona, contra su libertad, al tráfico comercial.

El TC declara que «se trata de un derecho constitucional autónomo que dispone de un ámbito específico de protección frente a reproducciones de la imagen que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima, pretendiendo la salvaguardia de un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás. Por ello atribuye a su titular la facultad para evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual».

El derecho a la propia imagen se halla protegido en el artículo 18.1 CE y desarrollado en la LPDH, cuyo artículo 7.5 considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 LPDH. Este derecho no es un derecho absoluto «se encuentra a su vez limitado por otros derechos y bienes constitucionales, en particular, por el derecho a la comunicación de información y a las libertades de expresión y creación artística» (SSTC 81/2001, de 26 de marzo, FJ 2, 139/2001, de 18 de junio, FJ 4).

Esto obliga, en caso de conflicto, a efectuar una tarea de deslinde a través de la ponderación tópica de los bienes constitucionales en juego.

B) Centrándonos en el derecho a la libertad de información que ha sido el invocado en este proceso, la técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertad de información sobre el derecho al honor por resultar esenciales como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático (STS 11 de marzo de 2009, RC n.º 1457/2006).

La protección constitucional de la libertad de información alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción (SSTC 105/1990, de 6 de junio, FJ 4, 29/2009, de 26 de enero, FJ 4).

C) La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

Desde esta perspectiva y en cuanto se refiere al eventual conflicto entre el ejercicio de la libertad de información y el derecho al honor:

(i) La ponderación debe tener en cuenta si la información tiene relevancia pública o interés general en cuanto puede contribuir al debate en una sociedad democrática cuando se proyecta sobre personas que desempeñan un cargo público o tienen una personalidad política y ejercen funciones oficiales o se trata, simplemente de satisfacer la curiosidad humana por conocer la vida de personas con notoriedad pública que no ejerzan tales funciones (SSTEDH 1991/51, Observer y Guardian,2004/36, Plon, VonHannover y Alemania, SSTC 115/2000 y 143/1999 y SSTS de 5 de abril de 1994, 7 de diciembre de 1995, 29 de diciembre de 1995, 8 de julio de 2004, 21 de abril de 2005). En suma, la relevancia pública o interés general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de información cuando las noticias comunicadas redunden en descrédito del afectado.

(ii) La libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, cuando comporta la transmisión de noticias que redundan en descrédito de la persona, para que pueda prevalecer sobre el derecho al honor exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresión, que protege la emisión de opiniones. Este requisito resulta de menor trascendencia cuando se afecta al derecho a la intimidad personal y a la propia imagen.

(iii) La transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dándole un carácter injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el TC, la CEno reconoce un hipotético derecho al insulto (SSTC 112/2000, 99/2002, 181/2006, 9/2007, 39/2007, 56/2008 de 14 de abril; SSTS 18 de febrero de 2009, RC n.º 1803/04, 17 de junio de 2009, RC n.º 2185/06). El requisito de la proporcionalidad no obliga a prescindir de la concisión propia de los titulares o de las demás particularidades propias del lenguaje informativo oral o escrito, salvo cuando, más allá de las necesidades de concisión del titular, en este se contengan expresiones que, sin conexión directa con el resto de la narración, sean susceptibles de crear dudas específicas sobre la honorabilidad de las personas (STC 29/2009, de 26 de enero, FJ 5).

Entre las circunstancias que deben tomarse en cuenta en caso de conflicto entre el ejercicio de la libertad de información y el derecho a la propia imagen destacan:

(iv) La determinación de la intensidad con la que se afecta al derecho a la propia imagen tomando en consideración su dimensión teleológica (SSTC 156/2001, de 2 de julio, FJ 6; 14/2003, de 28 de enero, FJ 5; 72/2007, de 16 de abril, FJ 3), cuya trascendencia viene también puesta de relieve por el hecho de que, con carácter general, en los casos de fotografías difundidas públicamente el canon de relevancia que permite la afectación sobre el derecho a la propia imagen ha de ser necesariamente más tenue que el que faculte a una intromisión en los derechos al honor o la intimidad, en la medida en que es también menor la consecuencia lesiva sobre la dignidad que tiene en sí misma la mera reproducción gráfica de la representación externa de una persona (ATC 176/2007, de 1 de marzo, FJ 2).

(v) en la ponderación de los derechos en conflicto también debe valorarse la conducta previa del afectado por la difusión no consentida de la propia imagen, «como ocurre cuando la propia -y previa conducta de aquel o las circunstancias en las que se encuentre inmerso justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con él» (STC 99/1994, de 11 de abril; FJ 5, STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 5).

CUARTO.- Aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado.

La aplicación de los criterios enunciados al caso examinado conduce a la conclusión de que, frente a la intromisión en el derecho al honor y la propia imagen de la demandante, atendidas las circunstancias del caso, no debe prevalecer la libertad de información. Esta conclusión, conforme en su mayor parte con el dictamen del Ministerio Fiscal, se funda en los siguientes razonamientos: A) En el terreno abstracto, existiendo una colisión entre la libertad de información y el derecho al honor y a la propia imagen, debe considerarse como punto de partida la posición prevalente que, como se ha expresado, ostenta el derecho a la libre información (en su máxima expresión, por ejercitarse por profesionales de la información en el cauce institucionalizado de los medios de comunicación) y examinar si, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el terreno del peso relativo de los derechos que entran en colisión, esta prevalencia puede hacerse valer frente al derecho al honor y a la propia imagen de la parte demandante.

B) El examen del peso relativo de los derechos en colisión depara las siguientes conclusiones:

(i) Un examen de las circunstancias del caso revela que la información publicada gozaba de interés público al venir referida a un tema de interés sociocultural como era la evolución de la sociedad española respecto a la sexualidad y el valor de la virginidad de las mujeres en la sociedad actual y especialmente, en determinadas razas o religiones, así como de la cirugía de reconstrucción del himen a la que se someten mujeres, en su mayoría musulmanas o de raza gitana. Desde este punto de vista, por consiguiente, el peso de la libertad de información frente al derecho al honor es el caso examinado de una importancia elevada.

Ahora bien no puede decirse lo mismo en la colisión entre la libertad de información y el derecho a la propia imagen puesto que el uso de la imagen de la demandante para acompañar el reportaje publicado era innecesario dentro de la información facilitada y no venía en modo alguno exigido por esta, puesto que no añadía nada nuevo al contenido de la información, si bien sobre este extremo nos detendremos más adelante cuando se analice el carácter accesorio de la imagen de la demandante.

ii) No se pone en cuestión la veracidad de la información transmitida. Este factor, en consecuencia es irrelevante para la ponderación que estamos efectuando entre la libertad de información y el derecho al honor. En otro orden de cosas, este requisito resulta de menor trascendencia cuando se afecta al derecho a la propia imagen.

(iii) Desde el ángulo del posible carácter injurioso, insultante o desproporcionado de la información transmitida deben hacerse las siguientes consideraciones: En primer lugar, hay que señalar que la noticia divulgada si bien por su propio contenido, no supone un descrédito en la consideración de la demandante, puesto que no aparece referida a ella, ni se la nombra e identifica en relación a la noticia que se da, no es menos cierto, coincidiendo así con lo dispuesto en la sentencia recurrida, que la inclusión de su imagen, claramente reconocible, en un reportaje referido a la reconstrucción del himen de mujeres pertenecientes a determinadas razas, entre ellas la gitana, raza a la que pertenece la demandante, la vincula con la práctica médica de la que se informa o al menos siembra la duda sobre su participación en la misma.

En segundo lugar, esta posibilidad de confusión o vinculación de la demandante con los hechos relatados afecta a su dignidad como persona al cuestionarse aspectos pertenecientes a su esfera íntima, como sucede con el tema de la virginidad, lo que desde un punto de vista subjetivo es susceptible de lesionar su derecho al honor dadas las connotaciones negativas que para ella la pérdida del himen supondría desde un punto de vista socio-cultural, de manera que no existe la debida proporcionalidad entre el ejercicio del derecho a la información atendido su contenido y finalidad, y el respeto al honor de la persona a la que la noticia publicada parece referirse.

Desde este punto de vista, por consiguiente, el peso del derecho al honor frente a la libertad de información es de una importancia considerable.

(iv) De acuerdo con la disciplina constitucional de la materia, esta Sala considera que las circunstancias que rodearon la utilización de la imagen de la demandante, tal y como declara la sentencia recurrida, vulnera su derecho a la propia imagen.

La parte recurrente insiste en que la fotografía que se insertó en la información publicada fue captada durante la celebración de la boda, en un lugar público y de libre acceso, así como que la imagen de la demandante era un elemento accesorio de una información de relevancia social seria, respetuosa y veraz sobre una práctica médica por la cual se reconstruye el himen, sin que de la información pueda sacarse la más mínima deducción de que la demandante haya participado en dicha práctica médica.

La sentencia recurrida considera, por el contrario, que la imagen de la demandante fue captada fotográficamente de manera ilícita y se publicó sin su consentimiento (en el interior de un local, durante la celebración de su boda, acto reservado a su círculo familiar y social, y si bien se permitía el acceso al mismo de cualquier persona, así como hacer fotos, no se ha acreditado que el fotógrafo tuviera permiso para hacerla, ni para publicarla y desde luego mucho menos para acompañarla a la noticia que se ofrecía). También declara que la fotografía no era necesaria ni esencial para el reportaje del que forma parte, pudiendo prescindirse de ella sin merma de su contenido informativo, así como que la imagen de la demandante que aparece en el reportaje no tiene la consideración de accesoria.

Esta Sala comparte los razonamientos de la sentencia recurrida y estima que en la colisión entre el derecho a la libertad de información y el derecho a la propia imagen debe prevalecer este último toda vez que el lugar donde se captó la fotografía no tiene la consideración de lugar abierto al público, al tratarse de un domicilio particular, con independencia de que al mismo acudieran numerosas personas con ocasión de la boda de la demandante, esta no es persona que ejerza cargo público, ni ejerce una profesión de notoriedad o proyección pública y no se trata de información sobre un acontecimiento de interés público en el que la imagen de la demandante aparezca con carácter accesorio, todo lo contrario se trata de una imagen principal que acompaña a un reportaje escrito, en la que aparece ella en un primer plano desde el que se permite verla e identificarla con total claridad, siendo susceptible de ser relacionada con el tema del que se informaba y con el que no guardaba relación alguna, salvo pertenecer a la raza gitana. Además si la finalidad de la publicación era informar sobre la evolución de la sociedad española respecto a la sexualidad y el valor de la virginidad de las mujeres en la sociedad actual así como de la cirugía de reconstrucción del himen a la que se someten mujeres, en su mayoría musulmanas o de raza gitana no era necesaria para ilustrarla acompañar la fotografía de la demandante, aun cuando no se identificara a la fotografiada y no se la mencionara expresamente en la información que se daba, pudiendo haberse emitido sin ella o pixelando su rostro, sin que con ello se mutilase la información proporcionada. Por todo lo anterior, esta Sala, al igual que se apreció en las sentencias anteriores, considera que el periódico debió extremar las precauciones y cuidar especialmente la posibilidad de confusión o vinculación con los hechos relatados dadas las connotaciones negativas desde el punto de vista social que un supuesto como el que se noticiaba podía acarrear en la persona de la demandante que nada tenía que ver con el. Desde este punto de vista, en suma, la afectación del derecho a la libertad de información es escasa frente a la protección del derecho a la propia imagen.

(v) De acuerdo con la valoración efectuada por la sentencia recurrida no existe prueba alguna de que la demandante consintiera la captación y publicación de su imagen y mucho menos con el fin de acompañarla a un reportaje escrito de las características antes expresadas, ni que con anterioridad hubiera dado lugar mediante sus pautas de comportamiento a entender que así era.

En conclusión, la consideración de las circunstancias concurrentes conduce a estimar que la libertad de información no puede en este caso prevalecer sobre el derecho al honor y a la propia imagen de la demandante, pues el grado de afectación de la primera es muy débil y el grado de afectación de los segundos, especialmente del derecho a la propia imagen, de gran intensidad.

No se advierte, pues, que la sentencia recurrida, cuya valoración es totalmente acorde con todo lo aquí razonado, incurra en la infracción que se le reprocha.

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