Procesal Penal. Prueba de cargo. Prohibición de utilización de informaciones procedentes de confidentes anónimos como prueba de cargo o como indicio directo y único para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

SEXTO.- El primero de los motivos de recurso interpuestos por el segundo recurrente, Jose Daniel, al amparo de lo previsto en el art 852 de la Lecrim y 5 4º de la LOPJ, alega infracción de precepto constitucional y concretamente del art 18 3º de la CE de 1978, que garantiza el derecho al secreto de las comunicaciones, por considerar que el auto judicial que autorizó la intervención de las comunicaciones es nulo por falta de motivación al haberse adoptado sobre la base de un informe policial fundado exclusivamente en informaciones de confidentes.

Esta Sala se pronunció ya en una inicial sentencia de 26 de septiembre de 1997 (núm. 1149/97), acerca de la prohibición de utilización de informaciones procedentes de confidentes anónimos como prueba de cargo o como indicio directo y único para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales, estableciendo una doctrina que ha sido muy reiterada a partir de aquella fecha (por ejemplo, entre las resoluciones más recientes, STS 210/2012, de 8 de marzo), y que por ello conviene recordar en su formulación original.

Decía dicha resolución que "la aceptación y valoración como prueba de cargo de las declaraciones de confidentes policiales anónimos, traídos al proceso a través del testimonio referencial de la policía, vulnera el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 Constitución Española) y, de modo concreto, el derecho a interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo, que garantiza el art. 6.3.d) del Convenio de Roma. Yerra, sin embargo, el recurrente al afirmar que esta práctica "debió ser proscrita hace tiempo en nuestro país", pues ya lo está legalmente desde que se publicó la Lecrim. en 1882.

En efecto el art. 710 exige, de modo expreso, que los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", es decir que el testimonio de referencia no puede servir legalmente de cauce para traer al proceso, como prueba de cargo, los testimonios anónimos de confidentes policiales.

En definitiva la utilización como prueba de cargo de testimonios de confidentes anónimos, que no pueden ser interrogados por los acusados ni siquiera cuestionados en su imparcialidad por desconocer su identidad, aparece proscrita en nuestro Ordenamiento en todo caso. En primer lugar, en el plano de los derechos fundamentales reconocidos supranacionalmente, por vulnerar el art. 6.3.d) del Convenio de Roma, ratificado por España el 26 de Septiembre de 1979 (BOE 10/10/79), que garantiza expresamente el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo. En segundo lugar, en el plano Constitucional, por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión, reconocido en el art. 24.1 º y 2º de la Constitución Española. En tercer lugar, en el plano de la legalidad ordinaria, por desconocer lo prevenido en el art. 710 de la Lecrim., conforme al cual los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", como ya se ha expresado. Y, por último, en el ámbito jurisprudencial, al violentar las exigencias que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional (STC. 217/89, 303/93 o 35/95), como la de esta Sala (SSTS, 30 de Mayo de 1995 o 563/96, de 20 de Septiembre, entre otras), imponen para la validez como prueba de cargo del testimonio de referencia...

Una segunda cuestión se plantea por lo que se refiere a la recogida previa de información, efectuada por la policía en su labor preventiva,.... En esta fase preliminar, efectivamente, la policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo (Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989, Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales.

Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo).

La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas" (Sentencia de 26 de septiembre de 1997, núm. 1149/97).

SÉPTIMO.- En el caso actual, sin embargo, la decisión judicial autorizando la intervención telefónica se apoya en una solicitud policial minuciosa y detallada que no se fundamenta en una mera confidencia sino que, siguiendo el " modus operandi " que se indica en la sentencia anteriormente citada y que se ha cumplido correctamente por la fuerza policial, se apoya en las diligencias de investigación practicadas con motivo de la confidencia inicial.

Así señala la sentencia impugnada que: Y en el presente caso el auto de 27/05/2009 en el que se acuerda la intervención telefónica aparece suficientemente motivado, pues en su razonamiento jurídico primero se dice "deduciéndose de lo expuesto por el Ministerio Fiscal y en el atestado policial por la UDEF, Drogas -Cuerpo Nacional de Policía, que existen fundados indicios de que mediante la intervención, observación, escucha y grabación de los teléfonos reseñados en los hechos de esta resolución, pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito contra la salud pública, en que pudieran estar implicados Jose Daniel y Miguel ", haciendo por consiguiente una remisión al escrito del Ministerio Fiscal de 26/05/09 y a la solicitud de intervención telefónica del Cuerpo Nacional de Policía obrante a los folios 12 y 55, donde no se indican exclusivamente como base para que se autorice la intervención telefónica solicitada meras confidencias o sospechas, sino que se reproducen datos que se presentan como objetivos, derivados de vigilancias y seguimientos policiales y concretamente los del seguimiento del 15 de abril de 2009, al que además se refieren en el plenario los agentes de la Policía NacionalNúms. NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004, que señalan que había un repunte de la venta de cocaína en la ciudad que viene de Villagarcía, investigaban a Miguel y conocían también a Jose Daniel, sabían por confidencias que era un intermediario en la venta de cocaína, hubo una vigilancia que les dio más pistas, la de 15 de abril de 2009, por la experiencia que ellos tienen, como vigilan, como se mueven... la maniobra era para conseguir un kilo porque la cocaína en ese momento estaba muy cara, a 36.000 euros, observan como Miguel contacta con una persona con un BMW negro en la calle Florida, que le entrega un paquete, fueron a Alcalde Portante y pararon llamando mucho por teléfono, luego fueron a Matamá a una calle sin salida y pararon el coche, permaneciendo en actitud de espera, ven llegar a Jose Daniel en moto y dar varias vueltas, les hizo una seña y fueron por una calle y se acercó a la ventanilla del vehículo, se quita el casco y le ven la cara, tienen que abandonar la vigilancia y luego ven que se van. Siguen al Fiat, lo interceptan y le ocupan el paquete con el dinero a los pies, que es el precio por un kilo de cocaína (por la forma de llevarlo en fajos de billetes y siendo ese el precio de 1 kilo de cocaína en ese momento). Pensaron que iba a haber un intercambio pero creen que los debieron ver y se fueron sin hacerlo, y precisando el agente Nº NUM002: "Al ver el tipo de movimientos y la relación pidieron los teléfonos de ambos", de donde con claridad se desprende que fue el seguimiento y vigilancia del día 15/04/09 y los datos objetivos obtenidos de éste lo que llevaron a solicitar la intervención telefónica.

Con tales antecedentes, en el presente caso no se aprecia que en el auto legitimador de la intervención no concurran los requisitos de legalidad constitucional que determinarían la nulidad de la resolución, al estar adoptada la medida en el marco de un proceso penal, tras haber examinado la instructora la finalidad de la solicitud y cumpliéndose en la resolución que acuerda la intervención telefónica con el estándar de legalidad en clave constitucional al que nos hemos referido, de ahí que no pueda calificarse dicha resolución y autos subsiguientes de prórroga de arbitrarios y vulneradores de derechos fundamentales y tampoco de prospectivas las medidas acordadas, ya que se justifican porque la investigación difícilmente podría avanzar sin las mismas, pues en general las solapadas formas de actuar en las actividades que configuran las infracciones del tipo de las investigadas, sin la puntual información que podría provenir de las intervenciones telefónicas, quedarían desprovistas de la posibilidad de la prueba necesaria, debiendo primar el interés colectivo de la efectiva acción de la justicia en la represión de los delitos de la gravedad del señalado, sobre el interés individual al secreto de las comunicaciones que, como titular de un derecho fundamental, tiene el propio sospechoso".

El razonamiento expresado por el Tribunal de instancia es perfectamente correcto, por lo que el motivo debe ser desestimado. En efecto, consta que el auto de entrada y registro no se fundamenta, como alega la parte recurrente, en un informe policial que tiene su apoyo exclusivo en manifestaciones de confidentes, sino que el referido informe se ha elaborado, siguiendo los criterios marcados por la sentencia citada de 26 de septiembre de 1997, núm. 1149/97, es decir que partiendo de la información confidencial se han practicado diversas gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo cuando dicha información ha sido confirmada por otros medios menos dudosos, es cuando se solicita la intervención telefónica.