Penal – P. Especial. Delito contra la salud pública. Subtipo agravado de pertenencia a una organización delictiva.

Auto de la Audiencia Provincialde Barcelona (s. 3ª) de 15 de febrero de 2012 (D. JOSE GRAU GASSO).

PRIMERO.- (...) La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dicho que el Código Penal no contenía una definición auténtica, previa y concreta, de los términos organización o asociación, siendo la LO.5/2010 de 22.6 la que en el nuevo art. 570 bis ha considerado a los efectos de este código, organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan tareas o funciones con el fin de cometer delitos.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha considerado que en tal concepto debe incluirse "cualquier red estructurada, sea cual fuere la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que posea una vocación de permanencia en el tiempo", aunque no cabe pasar por alto las expresiones que el Código incorpora al configurar este subtipo agravado refiriéndose a la "transitoriedad" de la asociación o la "ocasionalidad" en la consecución de los fines perseguidos por ésta, lo que puede ampliar las posibilidades subjuntivas de dos o más personas que respondan a los criterios jurisprudenciales señalados, cuyas notas distintivas serían: a) la forma jerárquica de la misma en la que unas personas, con mayor responsabilidad dan las órdenes que otras ejecutan. Las primeras normalmente están más apartadas del objeto del delito. b) el reparto de papeles o funciones, lo que hace que un miembro con un cometido pueda ser reemplazado por otro sin que resulte afectado el grupo. c) que posea vocación de estabilidad o permanencia en el tiempo, sin perjuicio de la evolución o acomodación de su estructura originaria a las circunstancias sobrevenidas en busca de una mayor eficacia en sus objetivos ilícitos y mayores obstaculizaciones o dificultades en el descubrimiento de la red criminal (SSTS. 808/2005 de 23.6, 978/2006 de 28.9 y 8.1.2008).

Respecto a esta estabilidad temporal, la Salaha interpretado los términos de transitoriedad y ocasionalidad utilizados en el precepto. Y así la STS.16.10.98, indica que ambos términos se encuentran referidos a la organización o asociación y no a la relación del culpable con la misma. La agravante pretende sancionar el aprovechamiento que el sujeto activo realiza de una red estructurada con independencia de la duración en el tiempo de la red o de que los fines perseguidos por la organización o asociación no sean exclusivamente los de traficar con droga, pudiendo confluir con otros, incluso hasta legales.

Por ello como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, ni que la asociación u organización se haya creado formalmente, sino que habitualmente serán organizaciones de facto sin cobertura jurídico-formal; siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros Es cierto que la pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de codelincuencia, pues la existencia de personas coordinadas -sin sujeción jerárquica- no supone la existencia de organización, ésta es un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia (STS. 1.3.2000), que no se satisface con la mera reunión de personas para delinquir (STS. 12.9.2003) y así en STS. 278/2006 de 10.3 se reconoce una situación de codelincuencia en un supuesto de tres participes, escasa cuantía de la droga ocupada y sin más medios que los propios para la manipulación.

Por tanto, es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la droga se encuentran coordinadas entre sí, normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados, cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente, con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen porqué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo, requisito este último atenuado en la norma penal actual que trata de ampliar el ámbito de aplicación de esta agravación específica al haber añadido las expresiones "incluso de carácter transitorio" y "aún de modo casacional.

Debe añadirse que aunque por desgracia sea frecuente y ello constituya la forma más grave en esta modalidad de delito, no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a nivel internacional o mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo tipo "mafia", ni menos aún que se adopte una determinada forma jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la clandestinidad para poder ser más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de los distintos Estados, así como que tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique, además, a otras actividades lícitas (STS. 57/2003 de 23.1).3 En definitiva no depende esta figura delictiva del mayor o menor número de personas que las integran - puede estimarse aunque sean dos los condenados (STS. 16.7.2003)-, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas o nominaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente (STS. 5.12.2006).

En el presente caso, el Ministerio Fiscal se limita a afirmar que del atestado policial se desprende la existencia de una organización delictiva, pero lo cierto es que no analiza la concurrencia de cada uno de los requisitos enumerados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para poder aplicar el subtipo agravado antes mencionado, siendo patente que, por la especial gravedad de las posibles penas a imponer, no cabe hacer una interpretación amplia del art. 370 del Código Penal.

En todo caso, lo cierto es que el Ministerio Fiscal no ha desvirtuado los motivos que tuvo el Magistrado de instancia para acordar la libertad provisional de Carlos Ramón. Por un lado, no ha explicitado las razones que le han llevado a pensar que el imputado pertenece a una organización delictiva de las características antes mencionadas y, por otra parte, no existen razones para pensar que intentara sustraerse a la acción de la justicia y prueba de ello es que, cuando supo que estaba siendo buscado por la policía, se presentó voluntariamente ante los agentes de la autoridad, aparte de que tiene domicilio conocido y residencia legal en España.