Civil – Sucesiones. Testamento. Nulidad de testamento por falta de cumplimiento de las formalidades legalmente establecidas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

SEGUNDO.- (...) el criterio para estimar la nulidad de un testamento, que no puede ser exageradamente formalista, para no dañar el principio de la suprema soberanía de la voluntad del causante.

El artículo 687 del Código civil declara la nulidad cuando no se observan las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo, que es el dedicado a los testamentos y efectivamente, el testamento es un negocio jurídico solemne que requiere una forma ad solemnitatem para su validez, como elemento esencial, pero la jurisprudencia ha destacado dos puntos: el criterio restrictivo y la concreción a las solemnidades impuestas en el Código civil. En todo caso, no se imponen nulidades por razón de supuestas "fórmulas sacramentales".

En este sentido, la sentencia de 26 de abril de 1995 dice: " sanción de nulidad no se reputa doctrinalmente aplicable a supuestos de vulneración de normas administrativas (S.s. del 13 de Mayo de 1980, 7 de Julio de 1981, 7 de Abril de 1982, y 17 de Octubre de 1987) sino que, siendo doctrina constante la que atribuye al juzgador la tarea interpretativa tendente a precisar si habida cuenta de que el principio de nulidad del acto contrario a la ley no ha de ser interpretado con criterio rígido, sino flexible ".

Y la de 16 de junio de 1997, añade: " el carácter formalista del testamento obliga al cumplimiento escrupuloso de los requisitos extrínsecos y a su interpretación restrictiva, de manera que para su validez es absolutamente necesario que se cumplan de modo riguroso todas las solemnidades esenciales y requisitos exigidos por el Código Civil, como explícitamente reconoce su artículo 687, que estatuye la nulidad de los testamentos en cuyo otorgamiento no se observasen las formalidades establecidas, y ello, hasta el punto en que este aspecto4 formal -imperativamente impuesto- predomina sobre la búsqueda interpretativa de la voluntad del testador, interpretación que avala el artículo 675 del Código."

Y la de 11 de diciembre de 2009 concluye: " Es cierto que la exigencia de la forma en el testamento obedece a la necesidad de salvaguardar la voluntad del testador que debe cumplirse cuando ya ha fallecido y así lo ha afirmado la reciente sentencia de 4 noviembre 2009. Sin embargo, esta necesidad debe coordinarse con el principio favor testamenti, especialmente cuando en el testamento interviene el Notario, como también se pone de relieve en la mencionada sentencia ".

TERCERO.- El recurso de casación se centra en la primera de las pretensiones que, como las demás, ha sido desestimada por las sentencias de instancia. Es la referida a la declaración de nulidad del testamento y se concreta, esencialmente, primero, en este párrafo del mismo: "advertido el testador de su derecho a leer este testamento, no hace uso del mismo, aunque según declara, sabe y puede leerlo y, por su elección, lo leo yo, en alta voz, y encontrándolo según su voluntad, se ratifica en su contenido y lo firma".

Y, segundo en esta diligencia: "DILIGENCIA.- Que extiendo yo, el Notario autorizante de la escritura que antecede, al objeto de dejar constancia del error por mí cometido en la redacción del otorgamiento, en el párrafo penúltimo de la misma, y en concreto en la expresión que dice "y lo firma" que debería decir, conforme a los hechos desarrollados a mi presencia: "y no lo firma, por no poder, según asegura, haciéndolo por él los testigos mencionados". Y a los efectos oportunos expido la presente en San Sebastián, a 2 de diciembre de 2005."

El primero de los motivos es el esencial, que verdaderamente plantea el meollo de la cuestión. Declara infringidos el artículo 1217 del Código civil que simplemente se remite a la legislación notarial y cita el artículo 153 del Reglamento notarial que regula la subsanación de errores materiales, el artículo 695, que en su segundo párrafo dispone que si el testador no puede firmar - como en este caso- lo hará por él y a su ruego uno de los testigos y el artículo 699 que exige la unidad de acto en el testamento. El planteamiento es el siguiente: en el testamento consta que -lo firma- el testador y éste no lo firmó, sino que lo firmaron los dos testigos instrumentales y así consta: "están las firmas de los testigos que concurren al actor". El notario advierte el error material y lo subsana en la diligencia que ha sido transcrita. En el desarrollo del motivo niega que sea posible la convalidación notarial y la convalidación judicial.

El motivo se desestima porque el planteamiento es erróneo; no hay convalidación alguna, ni infracción de las normas que cita como vulneradas.

La cuestión es que el testador no podía firmar, por una limitación de movilidad en la extremidad superior derecha que, según dictamen médico, le podía impedir poner su nombre y al no poder firmar "según asegura", como dice la diligencia notarial, se cumple lo previsto en el artículo 695, párrafo segundo, y firman los testigos instrumentales; consta que firmaron ambos, aunque según esta norma basta uno sólo. No se quebrantó la unidad de acto, pues el artículo 699 lo contempla para la práctica de las formalidades expresadas en esta sección que se practicarán en un solo acto y así se realizó. En el texto del testamento se deslizó un error material, el poner que "lo firma" y no fue así y este error fue subsanado conforme dispone el artículo 153 del Reglamento notarial, que no excluye que se pueda realizar tiempo después, simplemente cuando el notario advierte o es advertido del error sufrido. El largo texto del artículo es el siguiente: Los errores materiales, las omisiones y los defectos de forma padecidos en los documentos notariales inter vivos podrán ser subsanados por el Notario autorizante, su sustituto o sucesor en el protocolo, por propia iniciativa o a instancia de la parte que los hubiera originado o sufrido. Sólo el Notario autorizante podrá subsanar la falta de expresión en el documento de sus juicios de identidad o de capacidad o de otros aspectos de su propia actividad en la autorización. Para realizar la subsanación se atenderá al contexto del documento autorizado y a los inmediatamente anteriores y siguientes, a las escrituras y otros documentos públicos que se tuvieron en cuenta para la autorización y a los que prueben fehacientemente hechos o actos consignados en el documento defectuoso. El Notario autorizante podrá tener en cuenta, además, los juicios por él formulados y los hechos por él percibidos en el acto del otorgamiento. La subsanación podrá hacerse por diligencia en la propia escritura matriz o por medio de acta notarial en las que se hará constar el error, la omisión, o el defecto de forma, su causa y la declaración que lo subsane. La diligencia subsanatoria extendida antes de la expedición de ninguna copia no precisará ser trasladada en éstas, bastando transcribir la matriz conforme a su redacción rectificada. En caso de hacerse por acta se dejará constancia de ésta en la escritura subsanada en todo caso5 y en las copias anteriores que se exhiban al Notario. Cuando sea imposible realizar la subsanación en la forma anteriormente prevista, se requerirá para efectuar el consentimiento de los otorgantes o una resolución judicial.

Por tanto, no puede hallarse ni discutirse convalidación alguna, ni notarial, ni judicial, sino subsanación de un error material y, en definitiva, se cumplieron las formalidades del testamento abierto otorgado por persona que no podía firmar, testamento en que no incurre en causa alguna de nulidad.