Procesal Penal. Prueba de cargo. Declaración de un coimputado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

DÉCIMO. - En el primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Arturo, por presunción de inocencia, se alega insuficiencia de la prueba de cargo por haber sido condenado sobre la base de la declaración de un coimputado carente de la necesaria corroboración.

La sentencia de esta Sala 1168/2010, de 28 de diciembre, resume la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 233/2002 de 9 de Diciembre, 34/2006 de 13 de Febrero y 160/2006 de 22 de Mayo, entre otras) en relación a la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando sea prueba única, en los siguientes enunciados:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

El fundamento esencial de toda la jurisprudencia constitucional en esta materia está constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el coimputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia externa que debe verificarse caso por caso, y ello porque su papel en el proceso es híbrido: es imputado en cuanto a su implicación en los hechos enjuiciados, y es un testigo en relación a la intervención de terceros, pero esta simultaneidad de situaciones desdibuja su condición de tal y por ello no se le exige promesa o juramento, y su contenido puede suscitar desconfianza por poder venir inspirado en motivos espurios de odio, venganza o ventajas para él derivadas de su heteroincriminación.

Esta falta de credibilidad subjetiva no puede ser magnificada porque no debe olvidarse que por mucha desconfianza que se pueda suscitar, en el propio Código Penal existen tipos penales constituidos, precisamente, sobre la figura del testimonio del coimputado como ocurre con los arts. 376 y 579 -las figuras del arrepentimiento activo en los delitos de tráfico de drogas y en materia de terrorismo-, es decir en relación a las más típicas manifestaciones delictivas de la delincuencia organizada.

En definitiva, la singularidad del testimonio del coimputado (aquella persona que en el momento de ser enjuiciada, está acusando también y simultáneamente a otro u otros como interviniente en los mismos hechos), es que es insuficiente para fundar exclusivamente en él una condena, por lo que su declaración debe venir confirmada por datos externos, es decir de otra fuente de prueba distinta de la facilitada por el propio imputado.

Como conclusión y como señala la STS 944/2003, podemos decir que corroborar es dar fuerza a una imputación con informaciones probatorias de distinta fuente de las que prestaron inicial soporte a la misma.

El Tribunal Constitucional sigue en esta materia la misma doctrina del TEDH que pone de relieve la problemática probatoria de la declaración del coimputado en relación con la figura del "pentiti" o arrepentido, propia del derecho procesal italiano pero incorporada a otros ordenamientos para la lucha contra la criminalidad organizada, señalando "que, por su propia naturaleza, dichas declaraciones son susceptibles de ser el resultado de manipulaciones, de perseguir únicamente el objetivo de acogerse a los beneficios que la Ley italiana concede a los arrepentidos o incluso de tratarse de venganzas personales....". Por eso el Tribunal exige que las declaraciones de arrepentidos sean corroboradas por otros medios de prueba (STEDH, Labita vs. Italia, 6 Abril de 2000).

UNDÉCIMO.- Aplicando esta doctrina al caso actual procede la desestimación del motivo.

En efecto, tanto en el caso de este recurrente, como en el del anterior, la Sala sentenciadora razona suficientemente la concurrencia de corroboraciones por la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalan de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención de ambos recurrentes en el hecho concernido.

En el caso de este recurrente constan declaraciones que dan fuerza a la imputación con informaciones probatorias de distinta fuente de las que proceden del coimputado. Así el hecho de que el recurrente estaba presente en el día, hora y lugar en que el coimputado recibió la mochila conteniendo la droga, aparece corroborado por sus propias manifestaciones, y también por las del testigo Sabino que reconoce que Jose Daniel, Arturo y Fausto se reunieron en algún momento, precisamente en el lugar y hora en la que según las declaraciones del coimputado se realizó la entrega.

No es que dicha presencia acredite por si misma que fue el recurrente quien hizo la entrega, pues la declaración del coimputado constituye prueba hábil para ello, como ya hemos expresado, simplemente corrobora con material incriminatorio procedente de fuente distinta la declaración del coimputado. Asimismo consta reconocido por el recurrente y acreditado por el citado testigo que Arturo viajaba en el vehículo que hacia de lanzadera para el transporte de la droga desde la ría de Arosa (lugar de aprovisionamiento) a la ciudad de Vigo (zona de distribución, venta y consumo).

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Procesal Penal. Intervenciones telefónicas. Requisitos del auto que adopta dicha medida.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

OCTAVO.- Ha recordado de forma muy reiterada esta Sala (sentencia 320/2004, de 17 de marzo, entre muchas otras) que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18 párrafo Tercero.

La declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17º y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 8º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Sin embargo este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación (art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial.

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos, de manera que la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención absolutamente imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales.

Pues bien, en el caso presente, la Magistrada Juez de instrucción del Juzgado Núm. 5 de Vigo, actuó con pleno acierto y total corrección adaptándose a este modelo constitucional, y en lugar de decidir "per saltum" acordando la intervención telefónica como mera colaboradora policial, directamente a instancia de las fuerzas actuantes, sin informe ni solicitud expresa de ninguna de las partes acusadoras personadas en el proceso, como lamentablemente sucede con cierta frecuencia con penosos resultados tanto para la validez de las intervenciones como para la propia responsabilidad judicial, decidió dicha intervención a solicitud expresa y debidamente motivada del Ministerio Fiscal, que ejercita la acción pública en el proceso.

La modélica solicitud del representante del Ministerio Público, que obra a los folios uno al once de las actuaciones, aparece detalladamente fundamentada, tanto desde la perspectiva fáctica como desde la jurídica, aportando en los folios dos al siete una minuciosa descripción de los indicios concurrentes, que justifican de modo razonado y suficiente la necesidad de la intervención telefónica solicitada, así como en los folios siete al once una documentada y correctamente fundada solicitud de secreto de las actuaciones. A dicha solicitud se acompaña un detallado informe policial (folios doce al quince) en los que se precisan de modo aun mas minucioso los plurales indicios que justifican la solicitud de intervención telefónica.

Concurren, por tanto, en el supuesto actual, los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica, que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, que se concretan por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992; caso Halford sentencia de 25 de junio de 1997; caso Koop, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras; sentencia de 30 de julio de 1998; caso Lambert y sentencia de 24 de agosto de 1998, entre otras muchas).

En relación con el requisito de la motivación constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (Sentencias 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre y 1060/2003, de 21 de julio), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (S.T.C. 123/1997, de 1de julio, SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o de modo procesalmente más correcto por su condición de parte en el procedimiento y por analogía con lo que sucede con las medidas cautelares restrictivas de libertad, en el informe, dictamen o solicitud del Ministerio Fiscal que siempre es conveniente tomar en consideración en estos supuestos en los que se va a adoptar una resolución que afecta de un modo muy relevante a los derechos constitucionales del imputado.

Constando que, en el caso actual, se ha actuado en este sentido con plena corrección por el Juzgado de Instrucción competente, es procedente la desestimación del motivo.

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Procesal Penal. Prueba de cargo. Prohibición de utilización de informaciones procedentes de confidentes anónimos como prueba de cargo o como indicio directo y único para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

SEXTO.- El primero de los motivos de recurso interpuestos por el segundo recurrente, Jose Daniel, al amparo de lo previsto en el art 852 de la Lecrim y 5 4º de la LOPJ, alega infracción de precepto constitucional y concretamente del art 18 3º de la CE de 1978, que garantiza el derecho al secreto de las comunicaciones, por considerar que el auto judicial que autorizó la intervención de las comunicaciones es nulo por falta de motivación al haberse adoptado sobre la base de un informe policial fundado exclusivamente en informaciones de confidentes.

Esta Sala se pronunció ya en una inicial sentencia de 26 de septiembre de 1997 (núm. 1149/97), acerca de la prohibición de utilización de informaciones procedentes de confidentes anónimos como prueba de cargo o como indicio directo y único para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales, estableciendo una doctrina que ha sido muy reiterada a partir de aquella fecha (por ejemplo, entre las resoluciones más recientes, STS 210/2012, de 8 de marzo), y que por ello conviene recordar en su formulación original.

Decía dicha resolución que "la aceptación y valoración como prueba de cargo de las declaraciones de confidentes policiales anónimos, traídos al proceso a través del testimonio referencial de la policía, vulnera el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 Constitución Española) y, de modo concreto, el derecho a interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo, que garantiza el art. 6.3.d) del Convenio de Roma. Yerra, sin embargo, el recurrente al afirmar que esta práctica "debió ser proscrita hace tiempo en nuestro país", pues ya lo está legalmente desde que se publicó la Lecrim. en 1882.

En efecto el art. 710 exige, de modo expreso, que los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", es decir que el testimonio de referencia no puede servir legalmente de cauce para traer al proceso, como prueba de cargo, los testimonios anónimos de confidentes policiales.

En definitiva la utilización como prueba de cargo de testimonios de confidentes anónimos, que no pueden ser interrogados por los acusados ni siquiera cuestionados en su imparcialidad por desconocer su identidad, aparece proscrita en nuestro Ordenamiento en todo caso. En primer lugar, en el plano de los derechos fundamentales reconocidos supranacionalmente, por vulnerar el art. 6.3.d) del Convenio de Roma, ratificado por España el 26 de Septiembre de 1979 (BOE 10/10/79), que garantiza expresamente el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo. En segundo lugar, en el plano Constitucional, por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión, reconocido en el art. 24.1 º y 2º de la Constitución Española. En tercer lugar, en el plano de la legalidad ordinaria, por desconocer lo prevenido en el art. 710 de la Lecrim., conforme al cual los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", como ya se ha expresado. Y, por último, en el ámbito jurisprudencial, al violentar las exigencias que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional (STC. 217/89, 303/93 o 35/95), como la de esta Sala (SSTS, 30 de Mayo de 1995 o 563/96, de 20 de Septiembre, entre otras), imponen para la validez como prueba de cargo del testimonio de referencia...

Una segunda cuestión se plantea por lo que se refiere a la recogida previa de información, efectuada por la policía en su labor preventiva,.... En esta fase preliminar, efectivamente, la policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo (Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989, Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales.

Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo).

La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas" (Sentencia de 26 de septiembre de 1997, núm. 1149/97).

SÉPTIMO.- En el caso actual, sin embargo, la decisión judicial autorizando la intervención telefónica se apoya en una solicitud policial minuciosa y detallada que no se fundamenta en una mera confidencia sino que, siguiendo el " modus operandi " que se indica en la sentencia anteriormente citada y que se ha cumplido correctamente por la fuerza policial, se apoya en las diligencias de investigación practicadas con motivo de la confidencia inicial.

Así señala la sentencia impugnada que: Y en el presente caso el auto de 27/05/2009 en el que se acuerda la intervención telefónica aparece suficientemente motivado, pues en su razonamiento jurídico primero se dice "deduciéndose de lo expuesto por el Ministerio Fiscal y en el atestado policial por la UDEF, Drogas -Cuerpo Nacional de Policía, que existen fundados indicios de que mediante la intervención, observación, escucha y grabación de los teléfonos reseñados en los hechos de esta resolución, pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito contra la salud pública, en que pudieran estar implicados Jose Daniel y Miguel ", haciendo por consiguiente una remisión al escrito del Ministerio Fiscal de 26/05/09 y a la solicitud de intervención telefónica del Cuerpo Nacional de Policía obrante a los folios 12 y 55, donde no se indican exclusivamente como base para que se autorice la intervención telefónica solicitada meras confidencias o sospechas, sino que se reproducen datos que se presentan como objetivos, derivados de vigilancias y seguimientos policiales y concretamente los del seguimiento del 15 de abril de 2009, al que además se refieren en el plenario los agentes de la Policía NacionalNúms. NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004, que señalan que había un repunte de la venta de cocaína en la ciudad que viene de Villagarcía, investigaban a Miguel y conocían también a Jose Daniel, sabían por confidencias que era un intermediario en la venta de cocaína, hubo una vigilancia que les dio más pistas, la de 15 de abril de 2009, por la experiencia que ellos tienen, como vigilan, como se mueven... la maniobra era para conseguir un kilo porque la cocaína en ese momento estaba muy cara, a 36.000 euros, observan como Miguel contacta con una persona con un BMW negro en la calle Florida, que le entrega un paquete, fueron a Alcalde Portante y pararon llamando mucho por teléfono, luego fueron a Matamá a una calle sin salida y pararon el coche, permaneciendo en actitud de espera, ven llegar a Jose Daniel en moto y dar varias vueltas, les hizo una seña y fueron por una calle y se acercó a la ventanilla del vehículo, se quita el casco y le ven la cara, tienen que abandonar la vigilancia y luego ven que se van. Siguen al Fiat, lo interceptan y le ocupan el paquete con el dinero a los pies, que es el precio por un kilo de cocaína (por la forma de llevarlo en fajos de billetes y siendo ese el precio de 1 kilo de cocaína en ese momento). Pensaron que iba a haber un intercambio pero creen que los debieron ver y se fueron sin hacerlo, y precisando el agente Nº NUM002: "Al ver el tipo de movimientos y la relación pidieron los teléfonos de ambos", de donde con claridad se desprende que fue el seguimiento y vigilancia del día 15/04/09 y los datos objetivos obtenidos de éste lo que llevaron a solicitar la intervención telefónica.

Con tales antecedentes, en el presente caso no se aprecia que en el auto legitimador de la intervención no concurran los requisitos de legalidad constitucional que determinarían la nulidad de la resolución, al estar adoptada la medida en el marco de un proceso penal, tras haber examinado la instructora la finalidad de la solicitud y cumpliéndose en la resolución que acuerda la intervención telefónica con el estándar de legalidad en clave constitucional al que nos hemos referido, de ahí que no pueda calificarse dicha resolución y autos subsiguientes de prórroga de arbitrarios y vulneradores de derechos fundamentales y tampoco de prospectivas las medidas acordadas, ya que se justifican porque la investigación difícilmente podría avanzar sin las mismas, pues en general las solapadas formas de actuar en las actividades que configuran las infracciones del tipo de las investigadas, sin la puntual información que podría provenir de las intervenciones telefónicas, quedarían desprovistas de la posibilidad de la prueba necesaria, debiendo primar el interés colectivo de la efectiva acción de la justicia en la represión de los delitos de la gravedad del señalado, sobre el interés individual al secreto de las comunicaciones que, como titular de un derecho fundamental, tiene el propio sospechoso".

El razonamiento expresado por el Tribunal de instancia es perfectamente correcto, por lo que el motivo debe ser desestimado. En efecto, consta que el auto de entrada y registro no se fundamenta, como alega la parte recurrente, en un informe policial que tiene su apoyo exclusivo en manifestaciones de confidentes, sino que el referido informe se ha elaborado, siguiendo los criterios marcados por la sentencia citada de 26 de septiembre de 1997, núm. 1149/97, es decir que partiendo de la información confidencial se han practicado diversas gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo cuando dicha información ha sido confirmada por otros medios menos dudosos, es cuando se solicita la intervención telefónica.

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Penal – P. Especial. Delito contra la salud pública. Subtipo privilegiado de arrepentimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2012 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 376 del Código Penal.

Se alega que debió apreciarse, en el delito contra la salud pública, el tipo privilegiado de arrepentido previsto en ese artículo del Código Penal dada su colaboración y arrepentimiento desde la fase de instrucción.

El artículo 376 del Código Penal dispone lo siguiente: En los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Igualmente, en los casos previstos en los artículos 368 a372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad.

Esta Sala se ha pronunciado sobre los requisitos que deben concurrir para apreciar esta atenuante privilegiada y así en la Sentencia923/2005, de 13 de julio, se declara que se exigen tres tipos de actividades o presupuestos que debe realizar el inculpado y que detentan un carácter conjunto (..), que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado Y estos presupuestos de ningún modo pueden afirmarse en los hechos imputados al ahora recurrente que fue detenido tras observarse por agentes policiales que se dedicaba, en continua actividad, a la venta de sustancias estupefacientes, tratando de justificar, en sus primeras declaraciones un menor tráfico por su drogadicción, sin atribuir conducta delictiva alguna a los otros imputados, lo que hizo con posterioridad y en el acto del juicio oral cuando ya se habían incorporado a las diligencias pruebas que acreditaban la participación de los otros acusados, sin que pueda olvidarse que en su escrito de conclusiones provisionales, elevados a definitivas en el acto del juicio oral, se negó por su defensa actividad de venta de sustancias estupefacientes y eso se tuvo en cuenta por el Tribunal de instancia que rechazó la solicitud de que se apreciase esta atenuante privilegiada razonando con acierto que no hubo abandono de sus actividades delictivas para colaborar con las autoridades ni la rehabilitación posterior.

Los hechos que se declaran probados, que deben ser rigurosamente respetados, no permiten apreciar la atenuante que se postula y el motivo no puede prosperar.

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Procesal Penal. Sentencia. Incongruencia omisiva.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2012 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

NOVENO.- En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no haber resuelto la sentencia sobre los puntos de acusación y defensa. Se alega, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia no ha valorado la prueba documental que acredita los medios de vida de los recurrentes y de la que se deriva que el peso estaba sin usar, y que el coacusado Jorge en una carta reconoce que lo que hay es suyo y que les pide 10.000 euros y que si no se le entregan los va a inculpar y que en el acto del juicio oral manifestó que había enviado otra carta imputando a " Cojo " (refiriéndose a la familia de Ernesto).

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas. Así, en la Sentencia de esta Sala 2026/2002, de 2 de diciembre se declara que la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un vicio in iudicando que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este vicio in iudicando, las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio).

En consecuencia, conforme a la doctrina acabada de expresar, es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Y ciertamente, lo que se pretende con los documentos señalados por los recurrentes no constituyen cuestiones jurídicas sino datos fácticos que han sido valorados, junto con las demás pruebas practicadas, y que de ningún modo evidencia error alguno por parte del Tribunal sentenciador y menos que no se hubiera dado respuesta a pretensión jurídica de estos acusados.

Este último motivo carece de fundamento y no puede ser estimado.

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Penal – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Subtipo atenuado del art. 368.2 CP en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del acusado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido el art 368 y concordantes del CP .

1. El recurrente alega que el delito considerado requiere que la conducta del sujeto esté dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de estupefacientes, y en el caso es aplicable el reformado 368.2 CP por ser más beneficioso para el reo, atendiendo a la venta al menudeo realizada de escasa entidad, y aún las circunstancias personales del acusado que si fue condenado precedentemente, lo fue también por pequeñas ventas al menudeo.

2. En el supuesto que nos ocupa, teniendo en cuenta cuanto quedó probado, surge en relación con la LO 5/2010, de 22 de junio, y con lo dispuesto en su Disposición Transitoria primera, la aplicabilidad del margen legal del nuevo 368 CP, cuyo 2º párrafo, que autoriza la rebaja de la pena en grado, teniendo en cuenta dos elementos fundamentales: la escasa entidad de la droga ocupada, y que las circunstancias personales del acusado no lo impidan.

Al respecto ha señalado esta Sala que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado, cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo (STS 242/2011, de 6 de abril); o en el caso de una papelina de cocaína de 0´51 grs y concentración del 49´93 %, por importe de 30 euros (STS 298/2001, de 19 de abril); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0´090 grs y una concentración del 85´5%, con un valor en el mercado de 13´07 grs (STS 337/2011, de 18 de abril). E igualmente se ha puntualizado (STS 448/2011, de 19 de mayo), que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art 368.2, y la inoperancia del otro, para que se pueda aplicar el descenso de pena. A este respecto ha de significarse que el aspecto personalmente negativo, que supone la reincidencia apreciada, ha de entenderse desvanecido a los efectos dichos, en razón a la entidad de los hechos delictivos (ventas al menudeo) de las sentencias precedentemente recaídas, tal como apunta el recurrente.

En nuestro caso, si bien la cantidad objeto de la venta es exigua, 0´302 grs de cocaína, con pureza del 36´6%, no puede obviarse la concurrencia de la agravante de reincidencia (plenamente vigente tal como se explica en el fundamento tercero de la sentencia de instancia), que no está limitada a un hecho anterior aislado y lejano en el tiempo, sino a nada menos que a tres condenas, por el mismo delito, y alguna de ellas con penas verdaderamente importantes.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

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Penal – P. Especial. Delito de apropiación indebida.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2012 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

CUARTO. (...) Las sentencias 47/2009, de 27 de enero; 625/2009, de 16 de junio; 732/2009, de 7 de julio; y 547/2010, de 2 de junio, argumentan en estos términos: " En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la " apropiación " propiamente dicha y la legalmente caracterizada como " distracción ". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto" .

"Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones "se apropiaren" y "distrajeren" utilizadas por el art. 252 CP -y por los que le precedieron en Textos anterioresen la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero.La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito".

"Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio al titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido" .

Pues bien, en el caso concreto se dan todos los elementos del delito continuado de apropiación indebida en cualquiera de las dos formas descritas, al afirmarse en la sentencia como hecho probado que el acusado se apoderó y desvió en su propio beneficio y en perjuicio de la sociedad, en diferentes fechas correspondientes a los meses de enero y julio del año 1991, distintas cantidades por una suma total de 286.523.795 pesetas (1.722.042,69 euros). Resultando indiferente a los efectos punitivos que el destino del dinero fuera el enriquecimiento personal propio o un destino extravagante ajeno al fin convenido con la víctima.

Así pues, el motivo resulta inatendible.

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Mercantil. Seguros. Intereses de demora. Causa justificada para no imponerlos a las entidades aseguradoras.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

SÉPTIMO.- Intereses de demora. Causa justificada para no imponerlos.

A) A la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación de la regla octava del artículo 20 LCS, en la redacción dada por la Disposición Adicional sexta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, esta Sala (entre otras, SSTS de 17 de octubre de 2007, RC n.º 3398/2000; 18 de octubre de 2007, RC n.º. 3806/2000; 6 de noviembre de 2008, RC n.º 332/2004; 16 de marzo de 2010, RC n.º 504/2006; 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006; 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1314/2005; 17 de diciembre de 2010, RC n.º 2307/2006, 11 de abril de 2011, RC n.º 1950/2007 y 20 de julio de 2011, RC n.º 1615/2008) ha seguido una línea interpretativa que ha llevado a excluir su apreciación cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación del asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio que para aquellos deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación, sin que lo expuesto impida que la aseguradora pueda obtener de forma efectiva su tutela jurídica en el pleito, que, de prosperar su oposición, conllevará la devolución de la cantidad satisfecha o previamente consignada, por ser total o parcialmente indebida.

En esta línea, viene declarando esta Sala que si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para vencer la oposición de la aseguradora se hace necesario examinar la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por la AP, a quien, como declara reiteradamente la jurisprudencia según ha quedado dicho, corresponde la fijación de los hechos probados y las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada, siendo criterio de esta Sala al respecto, que ni la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituye causa en sí misma justificada del retraso, ni es óbice para imponer a la aseguradora los intereses cuando no se aprecia una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar (SSTS 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006; 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005; 26 de octubre de 2010, RC n.º 677/2007; 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006; 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 y 20 de julio de 2011, RC n.º 1615/2008).

En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al asegurado o perjudicado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de su obligación, si bien la jurisprudencia más reciente es incluso aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora cuando la discusión es consecuencia de una oscuridad de las cláusulas imputable a la propia aseguradora con su confusa redacción (SSTS de 7 de enero de 2010, RC n.º 1188/2005 y de 8 de abril de 2010, RC n.º 545/2006).

En todo caso y a pesar de la casuística existente al respecto, viene siendo criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas (STS 12 de julio de 2010, RC n.º 694/2006 y STS de, RC n.º 2307/2006), del mismo modo que no merece tampoco para la doctrina la consideración de causa justificada la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización, cuando se ha visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la rápida tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación de lo que se considere debido (SSTS de 1 de julio de 2008, RC n.º 372/2002, 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 y 26 de octubre de 2010, RC n.º 677/2007), sin perjuicio, comos se ha dicho, de que la aseguradora se defienda y de que, de prosperar su oposición, tenga derecho a la restitución de lo abonado. En relación con esta argumentación, es preciso traer a colación la jurisprudencia ha precisado que la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, no implica valorar ese proceso como causa justificadora del retraso, ya que debe prescindirse del alcance que se venía dando a la regla in illiquidis non fit mora [tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora], y atender al canon del carácter razonable de la oposición (al que venimos constantemente haciendo referencia) para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo [día inicial] del devengo, habida cuenta que la deuda nace con el siniestro y el que la sentencia que la cuantifica definitivamente no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado (SSTS de 4 de junio de 2006, 9 de febrero de 2007, 14 de junio de 2007, 2 de julio de 2007, 16 de noviembre de 2007, RC n.º 4267/2000, 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005, 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005, 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006 y 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006).

B) En aplicación de la anterior doctrina fue correcta la decisión de la AP de no imponer el recargo por mora del artículo 20 LCS, ante la existencia de razones que permiten reputar justificada la negativa de la aseguradora a cumplir su deber de satisfacer la prestación en plazo.

(i) Incluso de entenderse que el pleito civil no ha resultado imprescindible para eliminar una incertidumbre racional sobre la verdadera causa del siniestro -en tanto que desde un primer momento se apreció la incidencia en el resultado de la conducción negligente del conductor de la motocicleta asegurada-, no puede obviarse que al fallecer éste por el accidente, y extinguirse con su muerte su posible responsabilidad criminal, el procedimiento penal no se dirigió contra dicho conductor sino únicamente contra el del camión contrario, de forma que Vitalicio no se personó en las actuaciones penales, ni, consecuentemente, tampoco se dictó título ejecutivo contra dicha entidad sino contra el Consorcio de Compensación de Seguros, al creerse, equivocadamente, que la moto carecía de seguro en el momento del siniestro por encontrarse suspendida la cobertura debido al impago de la prima.

(ii) Esta última cuestión resultó igualmente controvertida en el pleito civil en el que se dirigió por vez primera demanda contra la aquí recurrida, cuya tramitación, en consecuencia, y en vista de las razones esgrimidas, debe reputarse asimismo necesaria para acabar con la incertidumbre suscitada respecto del derecho de los familiares del ocupante a reclamar la indemnización que legalmente les correspondía de ser considerados perjudicados, pues solo con la sentencia de apelación quedó descartado el impago de la prima, y pudo descartarse la excepción personal determinante de la suspensión de cobertura, que la aseguradora entendía oponible al asegurado fallecido y a sus familiares.

Todo lo anteriormente dicho permite concluir que si la aseguradora se negó a cumplir o demoró en exceso el cumplimiento de sus obligaciones no fue únicamente por considerar excesiva la indemnización solicitada, o por discrepar del grado de culpabilidad atribuido -circunstancias como se dijo que, por sí solas, no constituyen razón bastante para no apreciar mora ni para exonerar del consiguiente recargo, ni siquiera tras la menor cantidad concedida, dado el carácter meramente declarativo del derecho del perjudicado que tiene la sentencia que la concreta- sino que puede afirmarse que su negativa se asentó en una duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar, que lejos de derivar de una confusa u oscura redacción de las cláusulas de la póliza -pues de ser así tampoco habría razón para justificar su conducta- trae causa directa del cuestionamiento mantenido en la instancia respecto de la vigencia de la prima suscrita al tiempo de ocurrir el accidente.

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Civil – Obligaciones. Daños con motivo de la circulación. Concurrencia de culpas. Alcance de la moderación de la indemnización por negligencia de la víctima. Fallecimiento de motorista que no llevaba casco.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

QUINTO.- Concurrencia de culpas. Alcance de la moderación de la indemnización por negligencia de la víctima.

A) Constituye jurisprudencia reiterada que corresponde al tribunal de instancia fijar el grado de participación de los distintos agentes en la producción del resultado dañoso a los efectos de determinar las cuotas de responsabilidad por concurrencia de culpas, estando constreñida su revisión en casación a los supuestos de grave desproporción o defectuosa apreciación del nexo causal (entre las más recientes, SSTS de 25 de marzo de 2010, RC n.º 1262/2004; 20 de mayo de 2008, RC n.º 1394/2001 y 11 de noviembre de 2010, RC n.º 645/2007). En dicha labor el tribunal debe partir de los hechos probados, los cuales no pueden ser alterados en casación (SSTS de 25 de marzo de 2010 RC n.º 1262/2004; 10 de diciembre de 2010, RCIP n.º 1963/2006; 13 de octubre de 2011, RC n.º 1354/2007 y 17 de noviembre de 2011, RCIP n.º 981/2008, entre muchísimas más).

B) En atención a esta doctrina, el motivo no puede prosperar pues la parte recurrente, lejos de demostrar el error cometido por la AP al apreciar el nexo de causalidad o de probar el carácter gravemente desproporcionado del porcentaje de responsabilidad atribuido a cada una de las conductas culposas concurrentes, se limita a mostrar su discrepancia con la decisión adoptada desde su particular contemplación de los hechos, enfrentándola a soluciones tomadas por otros tribunales en situaciones de hecho diferentes a la que ha sido declarada probada que, por tal motivo, carecen de utilidad en casación en orden a comprobar si concurre o no la infracción normativa y jurisprudencial que se denuncia. Así, frente a una argumentación sostenida en particulares apreciaciones de la parte recurrente en torno a la incidencia del no uso del casco en el resultado, debe prevalecer la valoración jurídica efectuada por la AP fundada en los hechos probados fijados por dicho órgano judicial en ejercicio de su facultad soberana de valorar la prueba obrante. Según esos hechos probados, las lesiones que desencadenaron el fatal desenlace fueron las que incidieron en la cabeza (traumatismo cráneo-encefálico abierto), siendo las restantes lesiones en otras partes del cuerpo, aunque gravísimas, no causalmente determinantes del fallecimiento, en opinión del médico forense. De esta base fáctica, de la que debe partirse en casación, no se desprende ni que la AP se equivocase a la hora de vincular el fallecimiento con el no uso del casco -en la medida que su uso podría haber evitado las lesiones que lo determinaron desde el punto de vista médico-, ni que, en tales circunstancias, la distribución por mitad de la responsabilidad entre conductor y ocupante incurra en una desproporción tan grave que justifique su revisión por esta Sala.

De ahí que resulte correcta la aplicación del mismo porcentaje reductor respecto de la indemnización que en la presente sentencia se ha venido a reconocer al menor acogido.

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Civil – Obligaciones. Daños con motivo de la circulación. Concepto de perjudicado. Perjudicados extra tabulares: atribución por vía analógica de la condición de perjudicado al primo hermano de la víctima que con ella convivía en régimen de acogimiento familiar permanente.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

TERCERO.- Perjudicados extra tabulares: atribución por vía analógica de la condición de perjudicado al primo hermano de la víctima que con ella convivía en régimen de acogimiento familiar permanente.

A) El artículo 1.2 LRCSCVM 1995 -aplicable por razones temporales- establece que «los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificará en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de la presente Ley». Este carácter vinculante del sistema ha sido proclamado constantemente por la jurisprudencia de esta Sala respecto de la valoración de todos los daños a las personas ocasionados en accidentes de circulación (salvo que sean consecuencia de delito doloso; apartado Primero, punto 1 del Anexo), exista o no seguro y con independencia de si el aseguramiento es obligatorio o voluntario.

El apartado Primero, punto 4 del Anexo declara que «tienen la condición de perjudicados, en caso de fallecimiento de la víctima, las personas enumeradas en la tabla I y, en los restantes supuestos, la víctima del accidente». Por tanto, en caso de fallecimiento, la Tabla I es la que contiene las categorías excluyentes de perjudicados que pueden reclamar la indemnización (daño moral ligado a la pérdida dolorosa de un ser querido), la cual se hace depender en cada caso de la edad del fallecido al momento del accidente, siendo principio rector en la materia la limitación legal de las cuantías en caso de concurrencia de determinados familiares. El Grupo IV alude al supuesto aplicable en este caso, en que la víctima fallece sin cónyuge ni hijos, pero con ascendientes, en cuyo caso tienen derecho a indemnización los padres, los abuelos -siempre que no concurran con los padres- y cada hermano menor de edad en convivencia con la víctima. Nada se dice de otros parientes.

La cuestión jurídica que ahora se plantea es si el expresado carácter vinculante del SV se extiende a todos los aspectos de la relación jurídica derivada del acontecimiento dañoso, entre ellos, en lo que ahora importa, los subjetivos o personales (esto es, en cuanto a la predeterminación legal de la legitimación para reclamar una indemnización como perjudicado), de manera que la vinculación afecte tanto a los conceptos susceptibles de indemnización y su cuantificación como además a la determinación de los perjudicados. Y en consecuencia, si solo cabe atribuir legitimación activa como perjudicados, en caso de fallecimiento de la víctima, a las personas enumeradas en la mencionada Tabla I, (y, dentro de esta, a las incluidas en el Grupo correspondiente), o, por el contrario, si es admisible extender tal consideración a perjudicados distintos o atípicos (en el caso que nos ocupa, a un primo hermano en régimen de acogimiento familiar).

Para no excluir del derecho a recibir indemnización a los perjudicados no comprendidos en las tablas, doctrina y jurisprudencia han resuelto amparar la reclamación de tales perjudicados atípicos en atención a diversos criterios que van, desde considerar que el SV solo vincula en la cuantificación pero no contiene una lista cerrada o enumeración exhaustiva de todos los posibles perjudicados con derecho a indemnización, a entender que cabe tomar en consideración circunstancias excepcionales para acordar indemnizaciones a su favor, a considerar que cabe eludir la preterición de perjudicados a través de una interpretación sistemática o incluso analógica, del SV.

En relación a la posible interpretación analógica del SV, pese a que este omite cualquier referencia a los criterios clásicos de interpretación entre los que se encuentra el analógico, no puede obviarse que el propio texto legal contiene dos referencias indirectas a la analogía, en un caso para prohibirla y en otro para admitirla.

Así en la Tabla IV se prohíbe aplicar analógicamente el factor corrector de daños morales complementarios a toda secuela o conjunto de secuelas concurrentes que, sin alcanzar la puntuación exigida, tengan una importancia tal que permita apreciar identidad de razón. Por el contrario, en la nota 2 de la Tabla I se afirma que «las uniones conyugales de hecho consolidadas se asimilarán a las situaciones de derecho». De ambos preceptos cabe extraer la conclusión de que, como toda norma jurídica, el SV es susceptible de interpretación acudiendo a los criterios que suministra el artículo 3 CC y en su caso, a la integración analógica de las normas que admite el artículo 4.1 CC. Por tanto, lejos de no ser posible, la interpretación analógica de las normas del SV -el cual se encuentra integrado en una norma legal-, resulta obligada, siempre que no se trate de normas prohibitivas o imperativas, pues sin dicha aplicación analógica resultaría ineficaz el principio de total indemnidad que constituye la base del SV y que el mismo programa en el Anexo, primero, 7 LRCSCVM.

Esta interpretación analógica permite reconocer derecho a indemnización a los perjudicados en situación funcional idéntica a la de determinados parientes sí incluidos en las Tablas. En el caso de la Tabla I, podrán ser merecedores de una indemnización por la muerte de su pariente, ya en defecto de beneficiarios de la indemnización legalmente establecidos o, incluso, concurriendo con ellos, siempre que se trate de perjudicados que hayan mantenido con el fallecido una relación de afectividad equiparable o análoga a la que se presume por su concreto parentesco en cualquier de los beneficiarios legales.

En el caso que nos ocupa (Grupo IV de la Tabla I, víctima sin cónyuge ni hijos y con ascendientes), la expresada interpretación analógica abre la posibilidad de equiparar, por identidad de razón, la situación legal de los hermanos menores de edad convivientes con la del primo hermano que convivía con la víctima en régimen de acogimiento. La analogía debe partir del hecho de que legitimación de los hermanos menores de edad comprendidos en el Grupo IV de la Tabla I no resulta únicamente de la existencia de una relación de afectividad, que se presume, sino de la necesaria convivencia con la víctima -pues si no existe convivencia carecen de aquella-, razón por la cual, la atribución a un tercero de esta misma legitimación, por vía de analogía (en el caso que nos ocupa, a un primo hermano en régimen de acogimiento), exige que se demuestre o no se cuestione tal convivencia. Puesto que la analogía exige identidad de razón entre el supuesto objeto de regulación legal y aquel al que se pretende aplicar la norma, son argumentos para apreciarla los siguientes:

(i) constituye doctrina de esta Sala (entre otras, STS de 31 de julio de 2009, RC n.º 247/2007) que entre las medidas de protección que deben adoptarse respecto de los menores que se hallen en situación de desamparo, el CC contempla la asunción por la Administración de la tutela del menor (artículo 172.1 CC) mediante el acogimiento familiar simple, de carácter provisional (artículo 173.3 II y 173 bis.1.º CC) y el acogimiento familiar en las modalidades de permanente o preadoptivo, que deberá ser acordado por el juez si los padres se oponen (artículo 173 bis.2.º y. 3.º CC). De conformidad con el artículo 173.1º CC, el acogimiento familiar «produce la plena participación del menor en la vida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral». Por su parte, el artículo 172.4 CC establece, en relación con las medidas de protección que deben adoptarse en favor de los menores desamparados, que «se buscará siempre el interés del menor», sintagma de carácter absoluto que refleja la superior jerarquía que el ordenamiento, tanto constitucional como internacional, atribuye al principio favor minoris o interés del menor, como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores (artículo 39 CE, Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989). En consecuencia, ha de estarse a ese fin protector, que se predica de todo menor por igual y sin distinción, como factor a considerar para apreciar la identidad de razón que permita equiparar la situación del hijo menor de edad con la del menor acogido en orden a reconocerle una indemnización por el fallecimiento de un familiar.

(ii) los vínculos afectivos, lejos de poderse poner en cuestión, resultan aun más acusados cuando de menores de edad se trata, por la importancia que para el desarrollo de su personalidad tienen los referentes paternos y familiares, y esos vínculos, en particular con los hermanos, resultan más estrechos cuando se trata de alguien que ha perdido a sus padres biológicos. No existen razones objetivas para considerar que tales vínculos, que la ley presume respecto de la víctima para los hermanos menores de edad, no se traben con la misma intensidad por quien vive en régimen de acogimiento en análoga relación de afectividad, lo que permite asimismo presumir su condición de sujeto pasivo de un daño moral ligado a la pérdida del ser querido.

Las circunstancias expuestas determinan que, en el caso analizado, proceda incluir en el Grupo IV de la Tabla I por vía analógica a los menores acogidos siempre que no resulte discutida o esté probada su convivencia con el hermano fallecido, en la medida que se presume al mismo tiempo su condición de sujeto pasivo de un daño moral ligado a la pérdida de ese ser querido y que faltan razones objetivas que impidan, en perjuicio del interés del menor reclamante, no apreciar identidad de razón con respecto a la situación legalmente prevista y el derecho reconocido para los hermanos menores de edad. Entre las circunstancias que deben valorarse para apreciar la existencia de una situacion de convivencia afectiva equiparable a la relación fraternal de la Tabal I debe tenerse en cuenta la relación de parentesco entre los afectados y cualquiera otra circunstancia de naturaleza análoga que haga referencia a su respectiva situación.

B) En atención a este conjunto normativo y jurisprudencial y a los datos y circunstancias de hecho que han resultado probadas o no controvertidas, no existen razones objetivas para no equiparar analógicamente al citado demandante Anselmo, con la hermana menor del fallecido (María del Pilar) a la que, por su inclusión en el Grupo IV de la Tabla I, se le vino a reconocer legitimación como perjudicada y derecho a ser indemnizada con arreglo al sistema por el daño moral ligado a la muerte de su hermano. A esta conclusión se llega valorando, en cuanto hechos no cuestionados y, en todo caso, suficientemente acreditados por la documental aportada, que el reclamante, D. Anselmo, era menor de edad en el momento de fallecer su primo hermano, que desde que nació (20 de enero de 1995) se encontró sometido a la guarda de hecho de sus tíos, que en el momento del accidente figuraba en régimen de acogimiento familiar permanente (administrativamente formalizado, según resolución de desamparo, asunción de tutela y acogimiento familiar, FD Cuarto) y que, en virtud de dicha situación jurídica, convivía en unidad familiar con sus tíos acogedores y todos sus primos, entre los que se encontraba el fallecido. Consta acreditada también una convivencia continuada con su primo fallecido desde el momento del nacimiento, tampoco interrumpida en los casi cuatro años transcurridos desde la resolución administrativa de la Junta de Andalucía hasta la fecha del siniestro (de 21 de agosto de 1997, cuando el accidente tuvo lugar el 9 de febrero de 2001), que por tanto subsistía al tiempo del mismo. A estos datos cabe a añadir una relación de afectividad equiparable analógicamente a la que surge entre hermanos, que por esta razón se presume, y que fue alimentada por la propia convivencia continuada durante largo tiempo, por la situación de desamparo, por la necesaria búsqueda de referentes familiares que suplan la ausencia de padres biológicos, y, en suma, por la dependencia del menor desde los puntos de vista afectivo y material. Todos estos factores determinan que se tenga por existente el perjuicio moral del reclamante derivado de la muerte de su primo hermano, y que, por mor de su convivencia y vinculación afectiva more fraterno [como un hermano] con la víctima del accidente de circulación, no exista obstáculo para reconocerle, por vía de interpretación analógica, idéntica legitimación activa como perjudicado que la que se reconoce a los hermanos menores de edad que convivan con la víctima en el Grupo IV de la Tabla I respecto de víctimas fallecidas sin cónyuge ni hijos pero con ascendientes.

En orden a fijar la indemnización a la que tiene derecho, procede reconocerle una suma idéntica a la que la sentencia recurrida reconoció a la hija menor, María del Pilar, de conformidad con las cuantías vigentes al tiempo del siniestro (es decir, 13 730,28 euros como suma básica, que, por aplicación del factor reductor del 50% por culpa de la víctima, queda fijada en la mitad, 6 865, 14 euros).

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