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Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 8ª) de 20 de febrero de 2012 (D. JESUS GAVILAN LOPEZ).
QUINTO.- (...) 1.- Doctrina sobre el contrato de agencia y cláusula de exclusividad.- Esta Sala ya ha puesto de manifiesto en la Sentencia de 24 de Enero de 2.012, Rollo de Apelación 805/10, citando la Sentencia de esta SAP Madrid de 15 diciembre 2006 AP Madrid, sec. 11ª, de 15 de Diciembre de 2006, nº 450/2006, rec. 300/2004, que <<...En cuanto a la cuestionada exclusividad del contrato de agencia suscrito entre las partes, es preciso llevar a cabo una serie de puntualizaciones, tanto en cuanto a las alegaciones de la recurrente como en cuanto a la fundamentación de la demanda, y así ha de precisarse que la exclusividad tiene una doble vertiente tal como se desprende de lo dicho por la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1.995, cuando señala que la exclusividad, como condición especial del contrato, debe presentarse realmente otorgada y bien definida y, por ello, suficientemente demostrada, sin que pueda inferirse tal condición contractual de suposiciones ni de determinadas situaciones y ello a pesar de que puede también sostenerse que es inherente al contrato de agencia el que el agente opere, salvo autorización, por cuenta de un solo empresario, mientras que no lo es, el que goce aquél de exclusividad en el sentido de que el empresario venga impedido de designar otros agentes que puedan concurrir con el primero, en cuanto así puede desprenderse del contenido del artículo 7, al establecer, que el agente necesita el consentimiento del empresario con quien haya celebrado un contrato de agencia para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes y competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera obligado a promover, mientras que, por el contrario, no se establece una recíproca exclusividad que sujete al empresario concedente de la agencia. >>.
2.- Aplicación al presente caso.- De la anterior doctrina y jurisprudencia se colige que procede la resolución contractual operada, por las siguientes razones: El examen del contrato hace de la exclusividad su propia finalidad, en íntima conexión con la naturaleza y fines que lo justifican; se subraya en el contrato y no ha sido discutido en momento alguno, que la demandada pretendía la difusión de sus productos, creando al efecto una red de comercios asociados a la misma en régimen de exclusividad, como consta en su objeto, cláusula segunda, inciso primero, en relación con la exposición de motivos, apartado II, al folios 27 y 25 y ss., de autos.
La estipulación cuarta concreta ese régimen de exclusividad, delimitando no sólo el territorio donde despliega sus efectos, sino deslindando con distancia kilométrica exacta su progresiva implantación, relacionándola con los periodos de desarrollo del contrato: el primer año, durante los dos siguientes y durante los dos últimos, sexto y séptimo, donde queda sin efecto. Se adjunta complementariamente plano como Anexo nº 2 en el que queda establecido el territorio en exclusiva.
Por voluntad de las partes el Comitente, en este caso la entidad demandada, se comprometía expresamente en su cláusula 4.1 al reconocimiento de esa exclusividad para el afiliado o agente; en consecuencia se constituía no ya en condición esencial del contrato, sino en propia esencia del mismo.
Nada obsta que progresivamente fuera ampliándose o dejándose sin efecto la exclusividad, en el sentido de poder establecer el comitente otras tiendas afiliadas, como la del agente, a más de diez kilómetros el primer año, en un radio de cinco kilómetros durante el segundo al quinto año, para desaparecer la exclusividad los dos últimos años de los siete totales del contrato; eso refuerza que no devalúa la exclusividad pactada, como viene a invocar la apelante, y por ello es evidentemente que debía observarse con mayor rigor durante esos años primero al quinto del contrato.
Tampoco el hecho de no haberse producido perjuicio económico o patrimonial, como se invoca, pues el mismo sin necesidad de actividad probatoria al respecto, es inherente a la propia cláusula de exclusividad, que en momento alguno se relaciona con perjuicios patrimoniales o económicos concretos o disminución de las ventas producidas; de ahí su escasa o nula mención de la sentencia, que es cuestión distinta.
En consecuencia, el no establecimiento de dos tiendas de venta de los productos distribuidos por la afiliada o agente, se constituía en condición esencial y finalidad determinante del contrato, tanto por su naturaleza como por la propia manifestación de la voluntad de las partes en el contrato, por los anteriores fundamentos, facultando por ende a resolver el contrato que si debe considerarse frustrado a estos efectos, sin que pueda confundirse esta conclusión con la no frustración de los fines del contrato, como refiere la sentencia de instancia, pues esta se contrae a la percepción de comisiones en determinada cuantía por el agente, es decir en sentido meramente económico que no contractual, para fijar las indemnizaciones correspondientes, que es cuestión distinta.
El motivo se desestima.
SEXTO.- Motivo cuarto.- Subsidiariamente, infracción del artículo 1.124 del CC.- Se alega la imposibilidad de resolver el contrato al haber sido incumplido por la actora, de acuerdo con la cláusula 30.2, por estar incursa en causa de disolución desde hace años. No pueden aceptarse las alegaciones al respecto; efectivamente la cláusula 30.2 del contrato establece que " El comitente podrá resolver el presente contrato, de forma inmediata mediante declaración fehaciente dirigida al afiliado, por alguno de los siguientes incumplimientos: c) cuando el afiliado este incurso en causa legal de disolución."; en el presente caso no consta, en primer término, que el comitente, la demandada, se hubiera dirigido fehacientemente al agente afiliado a tales efectos; en segundo lugar, esa situación de insolvencia adolece de sustento probatorio bastante, sobre todo relacionado con el desarrollo del contrato, pues no consta alteración alguna que por esos motivos invocados hubiera afectado a la actividad de la afiliada; para concluir esta alegación de encontrarse incursa en causa de disolución es extemporánea y se produce con posterioridad a la resolución instada por la actora, respecto de la que no existe constancia ni reconvención articulada en legal forma en orden a ese incumplimiento y efectos pretendidos, sólo invocada como causa justificativa para quedar exonerada del incumplimiento obligacional imputado por la demandante.
El motivo se desestima.
SÉPTIMO.- Motivo quinto del recurso.- Subsidiariamente, error en la valoración de la prueba respecto de las indemnizaciones por clientela en cuantía máxima y lucro cesante.- Se discrepa por razón de la prueba pericial y documental, de acuerdo con la cláusula 30.7, al no constar disminución de ventas. Y así debe aceptarse; el tenor de la cláusula 30.7 del Contrato, transcrita en el F.J. 2º de esta resolución, no arroja dudas a juicio de esta Sala.
Si ello se relaciona con el artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, según el cual: <<...Indemnización por clientela 1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo 8 ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.
2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.
3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.>>, se llega a las siguientes conclusiones: Las partes acordaron dentro del ámbito de su potestad contractual, establecer una cuantía indemnizatoria en los supuestos de resolución anticipada por incumplimiento grave del comitente, que ascendería a la cuarta parte de las comisiones medias anuales percibidas por el Afiliado durante toda la duración del contrato.
Esa indemnización se adopta con criterio de equidad, valorando las partes las circunstancias concurrentes, sin que, en consecuencia, proceda desglosarla en otros conceptos que la integran, como la procedente por clientela y lucro cesante, que cabe considerarlas inherentes en la primera.
Es acorde así mismo con el mencionado artículo 28 LCA, que prevé la correspondiente indemnización, si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario, o comitente en este caso, y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran, como así aconteció en el presente caso.
Por razones de seguridad jurídica el legislador acota dicha indemnización a un límite máximo, consistente en el importe medio de las remuneraciones percibidas por el agente o afiliado en este caso, coincidente sustancialmente con las previsiones de la citada cláusula, cuando, a mayor abundamiento, no consta ni es necesario, por los anteriores fundamentos, la acreditación de la disminución de ventas o perjuicios ocasionados por beneficios dejados de obtener.
Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la estimación parcial del recurso del recurso, revocando los pronunciamientos al respecto, confirmando la sentencia apelada en los restantes.
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