Civil – Obligaciones. Responsabilidad médica. Relación de causalidad. Carga de la prueba. Doctrina del daño desproporcionado.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Madrid (s. 12ª) de 7 de febrero de 2012 (D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA).

SÉPTIMO.- Pues bien, para determinar si esa ausencia de monitorización es o no la causa del daño apreciado en la primera gemela, se ha de partir de la consideración jurídica sobre el tratamiento médico, pues es ésta las que nos suministra las pautas para poder enjuiciar la relación de causalidad.

Es preciso recordar que la responsabilidad civil no se detiene en la constatación de una falta (un acto o una omisión), ni en un resultado, por grave que pueda ser, sino que requiere establecer una segura relación causal entre una y otro.

La relación casual es el presupuesto de cualquier tipo de responsabilidad, pues incluso en el sistema objetivo, que desde luego no es aplicable a la denominada responsabilidad médica, sin relación causal entre la acción u omisión y el daño no hay posibilidad de establecer responsabilidad alguna.

La determinación de la relación causal, que necesariamente ha de unir el resultado con el acto u omisión negligente para apreciar la responsabilidad, ofrece en el ámbito de la prestación médica matices importantes, derivados de la obligación asumida por el profesional. En efecto, la relación causal incluye la imputación objetiva, que alude a la adecuación del acto u omisión al supuesto de la norma dictada precisamente para precaver el daño, que ha de resultar infringida por el agente. Por tanto, no basta con la adecuación del resultado a la conducta, adecuación que se mide por la genérica aptitud de esa conducta para producir el concreto daño de que se trate, aptitud determinada por los conocimientos científicos y sociales comúnmente admitidos, sino que además es preciso que tal relación causal sea imputable al sujeto, por no haber adaptado su hacer u omitir a lo que le es jurídicamente exigible, poniendo así en marcha o bien agravando o incrementando el riesgo de producción del resultado, con un quehacer antijurídico. De ahí que sólo pueden imputarse los procesos causales cuando pueden ser dominados por la voluntad del agente, lo que incluye una primera valoración de la previsibilidad del resultado, pues sólo se domina aquello que se puede prever. Por ello, se ha concluido por la doctrina más autorizada, que la adecuación no constituye un problema causal puro, sino que mide la relación del sujeto con la evolución causal.6 Así pues, es imprescindible, ante todo, determinar el deber que asume el médico para determinar si ese deber se infringió y ocasionó el daño. Y en tal sentido, es reiteradísima la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que pone de relieve que la actividad médica no puede comprometer un resultado concreto, sino que es una actividad de medios puestos al servicio del restablecimiento de la salud o, cuando menos, tendentes a paliar los efectos de la enfermedad. Lo que se garantiza no es directamente la curación, que no siempre será posible, sino el empleo de las técnicas adecuadas con el máximo de diligencia en su aplicación.

OCTAVO.- Los más recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo en la materia siguen, sin fisuras, los clásicos postulados en torno a la relación causal y al carácter subjetivo, o por culpa, de la responsabilidad exigible en la actuación médica.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2.010, se dice que "la valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso, y es evidente que para responsabilizar una determinada actuación médica no sirven simples hipótesis o especulaciones sobre lo que se debió hacer y no se hizo". Y añade que "la lex artis supone que la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una forma de actuación. Implica por tanto la obligación del médico de realizar aquellas pruebas necesarias atendiendo el estado de la ciencia médica en ese momento, incluidos los protocolos indicativos para seguimiento de un embarazo y de un parto normalizado, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero y 18 de diciembre de 2006; 19 de octubre 2007); todo lo cual conduce a criterios de limitación de la imputabilidad objetiva para recordar que no puede cuestionarse esta toma de decisiones si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi (leyes) del razonamiento práctico (SSTS de 14 de febrero de 2006, 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007).

Y en la Sentencia de 10 de diciembre de 2.010 se remarcas que "en una medicina de medios y no de resultados, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar ó descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas: En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnostico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen (SSTS 15 de febrero 2006; 19 de octubre 2007; 3 de marzo de 2010)".

NOVENO.- Por otro lado, en materia de carga de la prueba, la jurisprudencia es igualmente reiterada en su exigencia a quien reclama.

En la ya citada Sentencia de 10 de diciembre de 2.010 se afirma, al respecto que "el criterio de imputación resulta del art. 1902 CC y exige del paciente la demostración de la relación o vínculo de causalidad entre el daño y el equivocado diagnóstico, así como la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado que el acto médico o quirúrgico fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (STS 24 de noviembre de 2005; 10 de junio 2008), ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, sin lo cual no hay responsabilidad sanitaria".

Más explícita aún, la Sentenciadel Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2.007, establece que "la responsabilidad médica se imputa a partir de la concurrencia de los requisitos que informan el artículo 1902 del CC por lo que, a partir del daño, se exige no solo el llamado reproche culpabilístico o incumplimiento de la buena práctica médica, sino la demostración de la relación de causalidad, en su doble vertiente fáctica y jurídica, entre la conducta activa o pasiva de quien causa el daño y el resultado producido, y que es exigencia común tanto a la responsabilidad por culpa como a la objetiva o por riesgo pues la exigencia de responsabilidad7 tanto de los médicos como del personal sanitario y de la institución o entidad sanitaria se funda en la falta de una actuación diligente o en la ausencia de medidas de prevención o precaución, independientemente de que pueda residenciarse en un sujeto determinado".

Y, tras recordar que "la carga de la prueba tiene como función determinar a quién se debe imputar las consecuencias desfavorables cuando un hecho controvertido no ha sido probado", mantiene que "en la conducta de los profesionales sanitarios queda, en general, descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba admitida por esta Sala para los daños de otro origen, estando, por tanto a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, y sin ello no hay responsabilidad sanitaria".

Finalmente, la Sentencia de 6 de octubre de 2.005 declara que "para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial viene aplicando el principio de la causalidad adecuada, que, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1992, "exige la determinación de si la conducta del autor del acto, concretamente la conducta generadora del daño, es generalmente apropiada para producir un resultado de la clase dada, de tal manera que si la apreciación es afirmativa, cabe estimar la existencia de un nexo causal que da paso a la exigencia de responsabilidad, así como que la orientación jurisprudencial viene progresiva y reiteradamente decantándose por la aceptación de la teoría de la causalidad adecuada, consecuencia de la expresión de una necesaria conexión entre un antecedente -causa- y una consecuencia -efecto-, también es de apreciar que tales doctrina y orientación jurisprudencial sólo afectan al módulo cuantitativo responsabilizador cuando la causa originaria alcance tal trascendencia que haga inoperante cualquier otra incidencia, así como ésta no sea generante de una causa independiente"; deberá valorarse, en cada caso concreto, si el acto es antecedente del que se presenta como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficientes las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos que por una mera coincidencia induzcan a pensar en una interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo".

DÉCIMO.- En este caso no hay prueba que permita afirmar, con un mínimo de seguridad, que la omisión de la monitorización continua permitiera detectar el sufrimiento fetal y que, por tanto, éste se pudiera haber actuado de inmediato.

Y ello, porque no hay prueba fiable sobre el momento en que se produjo el sufrimiento fetal.

Todos los peritos coinciden en que ese sufrimiento (o, en más moderna terminología, pérdida del bienestar fetal), se puede producir tanto en el embarazo como en el parto. Es más, todos coindicen que, estadísticamente, es superior la primera de las posibilidades, pues en torno al ochenta y cinco por ciento de los casos de hipoxia generadora de sufrimiento fetal se producen antes del parto o del período perinatal.

En esas condiciones, no se puede asegurar que de haber mantenido, desde su ingreso en la Clínica, monitorizada a la demandante se hubiera podido detectar el sufrimiento fetal y obrar en consecuencia.

Lo único seguro es que, a las tres de la tarde se detecta esa situación y se hace lo que se debe hacer: una cesárea de urgencia.

Por otro lado, no se puede afirmar tampoco que el tipo de embarazo fuera de riesgo tal que exigiera una inmediata y permanente monitorización. Sin entrar en la polémica sobre si el embarazo gemelar es de por sí de riesgo, no aparece indicada la monitorización continua si no cuando da comienzo el parto, y no antes.

UNDÉCIMO.- Ciertamente la escasez de la duración de la prueba cardiotocográfica efectuada a las 10,40 horas puede considerarse como constitutiva de un diagnóstico incompleto o imperfecto.

Todos los peritos, incluido Don Carlos, al menos en su dictamen escrito luego matizado en el juicio, coinciden que esa prueba se ha de prolongar al menos unos veinte minutos para que sea significativa, y desde luego no fue tal la duración de la practicada a la hora indicada.

Pero para que el diagnóstico incompleto se erija en causa, se ha de demostrar que, de haberse realizado en condiciones perfectas, se hubiera al menos contribuido a prevenir o evitar el daño.

Y no es este el caso, en primer término, porque no sabiendo cuándo se produjo el sufrimiento fetal, no es posible establecer que esa prueba diagnóstica hubiera podido detectar a tiempo el sufrimiento fetal, que ya podía estar instaurado; en segundo término es llamativo que el registro intranquilizador se diera sólo respecto8 de la segunda gemela, que fue la niña que nació sana, de modo que aunque se hubiera realizado por todo el tiempo exigible es probable que no se hubiera detectado nada anormal en la primera gemela.

Así pues, el estado de duda se mantiene.

DECIMOSEGUNDO.- Acude la demandante a la doctrina del daño desproporcionado, para tratar de invertir la carga de la prueba, de modo que debería ser entonces la demandada la que probase que ese resultado nos e debió a negligencia alguna en la actuación médica.

Al respecto, es preciso, ante todo, perfilar el alcance de esa doctrina.

Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2.011 "el daño desproporcionado no es un criterio de imputación. Es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del por qué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el " onus probandi " de la relación de causalidad y la presunción de culpa (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2008, y la que en ella se citan). No puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuirse a los médicos cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación (STS 19 de octubre 2007; 30 de junio 2009; 22 de septiembre 2010)".

En la Sentencia de 25 de noviembre de 2.010, al tratar este tema, se expone que "en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo para los supuestos tasados (art. 217.5). El criterio de imputación del artículo 1902 Código Civil se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles (STS 24 de noviembre de 2005).

La efectividad del derecho al resarcimiento del perjudicado y el efecto indirecto de prevención, que constituyen principios propios del Derecho de daños, exige que se module en determinados casos, bien la imputación objetiva de los daños al profesional sanitario, bien la valoración del elemento subjetivo de la culpa o negligencia, como ocurre en los casos en los que se aprecia la producción de un resultado de daño desproporcionado. En virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que se produjo el daño si se presenta un resultado de daños generado en la esfera de acción del demandado de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, dado que entonces el enjuiciamiento de la conducta del agente debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable en su esfera de actuación profesional (SSTS de 23 de mayo de 2007, y 8 de noviembre 2007, RC n.º 3976/2000)".

DECIMOTERCERO.- Pues bien, no hay resultado desproporcionado entre la concreta actuación médica que se enjuicia -la atención al parto, desde que accedió la paciente a la Clínica- y el resultado dañoso, cuando ese daño se puede producir no sólo en ese momento sino en momentos previos, ni es una complicación o accidente que sea raro o anómalo, en cuanto la falta de oxígeno en el feto se puede producir en cualquier embarazo y por causas diversas.

Para terminar, recordemos que el mismo perito Sr. Teodosio, a cuyo dictamen recurre en la apelación al demandante de forma reiterada, en su declaración efectuada como diligencia final, concluyó no pudiendo afirmar la relación causal entre la ausencia de monitorización y el resultado lesivo para la primera gemela.