Civil – Obligaciones. Responsabilidad del profesional médico. Doctrina del daño o resultado desproporcionado. Información al paciente. Consentimiento informado.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Barcelona (s. 1ª) de 13 de febrero de 2012 (D. ENRIQUE ALAVEDRA FARRANDO).

SEGUNDO.- En primer término sobre la culpa virtual, daño desproporcionado, conforme la STS de 25 de noviembre de 2010: " En general, la obligación del médico y, en general, del personal sanitario, no es la de obtener en todo caso la curación del paciente, sino la de proporcionarle todos los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia y de la lex artis ad hoc [reglas del oficio adecuadas al caso] (STS de 24 de marzo de 2005, RC n.º 4088/1998)....En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para los supuestos tasados (art. 217.5 LEC).".

Por su parte la STS de 31-03-2003 señala que: "En cuanto a la doctrina jurispruencial del "resultado desproporcionado" como elemento que justifica una inversión de la carga de la prueba desplazando sobre el médico o cirujano demandado la demostración de su propia diligencia, es necesario precisarla en sus justos términos como una técnica correctora que exime al paciente de tener que probar el nexo causal y la culpa de aquéllos cuando el daño sufrido no se corresponda con las complicaciones posibles y definidas de la intervención enjuiciada. De ahí que, con arreglo a esa misma doctrina, no pueda calificarse de "resultado desproporcionado" el daño indeseado o insatisfactorio pero encuadrable entre los riesgos típicos de la intervención, esto es, entre las complicaciones que sean posibles aun observando el cirujano toda la diligencia exigible y aplicando la técnica apropiada. Y es que, en definitiva, la responsabilidad del cirujano en virtud del artículo 1902 del Código Civil sólo puede fundarse en su culpa o negligencia: por eso habrá de responder incluso del riesgo típico si el daño se debió a su actuación descuidada o a la aplicación de técnicas inapropiadas (SSTS 26-11-01 en recurso 2245/96 y 11-4-02 en recurso núm. 3422/96), pero en cambio no lo hará de ningún daño, por desproporcionado que parezca, si prueba que no fue debido a su negligencia (SSTS 20-3-01 en recurso núm. 567/96 y 23-3-01 en recurso núm. 954/96)".

Y, la STS 27-12-2011 nos dice que "No puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuirse a los médicos cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación (STS 19 de octubre 2007; 30 de junio 2009; 22 de septiembre 2010)."

TERCERO.- En el presente caso, y sentada la anterior doctrina, debemos prima facie partir de los antecedentes del caso.

La actora Dª Tatiana padecía obesidad mórbida, que le fue diagnosticada a los 19 años de edad, en peso de 140 Kg, talla de 1,68m, IMC de 49,3 Kg/m2, por el equipo médico del Hospital Vall d'Hebrón de la Ciudad Condal, más concretamente en la sección de endocrinología, Unidad de Obesidad (folio 273), conforme el informe de dicha Unidad de 25 de enero de 2006: en el año 2003 se consultó para valorar la posibilidad de realizar cirugía bariátrica; con los resultados y visitada por cirugía en octubre de 2004, actualmente se encuentra en lista de espera, presentando en enero de 2006 un aumento de peso, hasta los 152 Kg, informando que no ha tolerado las dietas de muy bajas calorías, y que se inició una dieta con restricción de hidratos de carbono. Dicho informe demuestra que se intento, para evitar la intervención quirúrgica, en tratamiento conservador, no dio resultado, por causas no imputables a los médicos, pues el seguimiento de la dieta es responsabilidad de la paciente ante su enfermedad, y el conocimiento de las consecuencias del aumento de peso, que pueden requerir una intervención quirúrgica.

El 8 de marzo de 2006 se opta por acudir a la Clínica Corachán, en clínica privada, para ser intervenida, conforme se indica en la propia demanda, derivada por el mismo Dr. Armando -que actúa en ambos centros, público y privado-, para no esperar más la lista de espera, continuando tras la intervención en la clínica privada, la asistencia prestada por los dos médicos (Dr. Armando y Dr. Constantino) a través del sistema público de sanidad dispensada en el Hospital Vall D'Hebrón. Por lo que, observamos que hay una continuación asistencial por el mismo equipo, salvo que la variación de centro para la intervención a los efectos de superar la lista de espera, que según se desprende del anterior informe, el turno no llegaba e iba aumentando de peso.

Debiendo indicar que siendo la obesidad mórbida una patología, la medicina empleada es curativa o asistencial, siendo ésta una obligación de medios, a diferencia de la medicina voluntaria en donde la obligación es de resultado, como ocurre en el caso de las operaciones de cirugía estética.

Tras la intervención bariátrica de Fobi Capella (By pass Gástrico), actuando como cirujanos los Dres. Armando y Constantino, el día 8 de marzo de 2006, fue dada de alta el día 14 de marzo de 2006, constando el parte de la intervención sin incidencias. Y, presentando febrícula de 37 grados, fuertes dolores abdominales asociados a nauseas, y, tras llamar por teléfono Don.  Armando  le indicó su ingresó en el Hospital Vall D'Hebrón. Durante el ingreso se diagnostica dehiscencia de la sutura de la operación de 8 de marzo; y, presentando ulteriormente otras complicaciones, que fueron atendidas por Don.  Armando  y los distintos3 Servicios del hospital. Finalmente, buscando una segunda opinión, deciden el traslado al Hospital Clínic para seguir el tratamiento por el Dr. Guillermo.

En cuanto a las complicaciones que tuvo, y persiste en relación a la fístula, debemos de acudir al informe de la doctora forense que emitió a los efectos de las Diligencias Previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de esta ciudad, en las que se dictó auto de sobreseimiento provisional (folio 461).

En sus consideraciones medico forenses informa que: "La cirugía bariátrica en pacientes afectos a obesidad mórbida es una cirugía de alto riesgo en cuanto a las complicaciones postoperatorias y a la mortalidad. En éste caso concreto surgieron las complicaciones propias de éste tipo de cirugía, tal como ya le comunicaron los médicos a la paciente en los diferentes consentimientos informados que obran en la causa. En todo momento se ha realizado un correcto seguimiento, control y tratamiento de las complicaciones surgidas, y se han utilizado todos los medios técnicos diagnósticos necesarios para poder constatar la situación evolutiva de las complicaciones. Así queda constancia en el apartado anterior del TAC y todos los TEGD que se realizaron, quedando claro que en todo momento ha habido un seguimiento evolutivo cuidadoso de las complicaciones surgidas, propias de éste tipo de cirugía y no derivadas de una conducta médica inadecuada.

También es correcto el hecho de que se intentase realizar en una primera fase un tratamiento médico conservador de las complicaciones señaladas, dejando la cirugía como tratamiento de segunda elección debido al riesgo que comporta una nueva intervención quirúrgica en una paciente de estas características.".

Y, concluye que: 1. En la paciente Tatiana la intervención quirúrgica practicada era la indicada. 2 Las complicaciones que han ido surgiendo son las propias de éste tipo de cirugía y no debidas a una actuación médica indebida. 3. En todo momento los médicos han actuado siguiendo las pautas establecidas para una normopraxis médica.

Lo informado por la médico forense viene reforzado por el dictamen del perito Dr. Matías, especialista en Cirugía General y Digestiva, Jefe de Sección de Cirugía del Hospital del Mar de Barcelona. Que en su informe se refiere también al igual que la médico forense, y en contra de lo informado por el perito de la actora, sobre la trascendencia de dicha intervención y complicaciones ordinarias, diciendo que "la morbi- mortalidad que acompaña a éste tipo de cirugía es alta debido a que los pacientes obesos presentan un riesgo incrementado de complicaciones postoperatorias tales como: dehiscencia de las suturas, infección de la herida, hemorragias del lecho quirúrgico...".

Y, tras relatar las distintas actuaciones realizadas, concluye igualmente en el buen proceder de las mismas, y en la necesidad de agotar siempre las opciones conservadoras. Concluyendo en estudio del historial clínico que todas las actuaciones vinieron acompañadas del control exhaustivo de la complicación, mediante la realización sistemática de múltiples exploraciones; complicación "intrínseca a la propia técnica quirúrgica e imprevisible en su totalidad". Por lo que concluye que "la actuación médica y el seguimiento clínico realizado de la complicación acaecida, siguieron las directrices de las sociedades científicas de la especialidad...".

Informe que defiende correctamente en juicio, coincidente con la médico forense, y distante del informe del perito de la actora, que en su comparativa, y explicaciones en juicio, no aparece conforme con la importancia y trascendencia de la actuación quirúrgica de la patología de la actora, y las complicaciones propias que comporta.

Pudiendo citar la Sentencia de la Sección 19 de esta Audiencia de fecha 29 de marzo de 2009, que confirma la desestimación de la demanda, y dice sobre la obesidad mórbida, entre otras consideraciones, dice: "No hay duda de que esta es una enfermedad de grave riesgo para la vida, y que en ningún caso la intervención programada supone una operación de carácter cosmético o de estética, sino curativa, por lo que la obligación del médico es de medios y no de resultado. El riesgo de la intervención como de sus complicaciones viene de la propia naturaleza de la enfermedad, ya que se hace preciso cortar varias capas para acceder a la zona de intervención, por lo que la longitud de la sutura es importante así como la capa de grasa, lo que facilita la infección, por la propia grasa, así como mayor probabilidad de que se suelte un punto, por el numero de puntadas que hay que dar. Por lo tanto, no hay duda de que las complicaciones se produjeron por la propia particularidad de la patología del enfermo...".

Por ello, las palabras que se mencionan en el primer motivo del recurso sobre que el médico dijo al momento de despertar "vaya faena y que susto nos has dado", por más que son intrascendentes y no resultan acreditadas, tampoco son significativas de ninguna mala praxis, sino de lo dificultades de éste tipo de intervenciones. Igualmente debe rechazarse la existencia de una mala praxis por una alta precipitada, pues las complicaciones no consta acreditado provinieran de la misma.4 En definitiva, no queda probada la existencia de mala praxis, que en el recurso se considera ésta en atención a que tras cuatro años de la intervención quirúrgica informa el Hospital Clínic que la actora sigue "con fístula gastro-gástrica pendiente de intervención quirúrgica y aumento progresivo de peso (la obesidad mórbida se mantiene)".

Si acudimos al historial aportado del Hospital Clínic, observamos que en ningún momento se refiere a mala praxis alguna de las actuaciones anteriores. Debe tenerse en cuenta que es intervenida el día 8 de marzo de 2006, y el traslado al Hospital Clínic fue en diciembre del mismo año 2006; por lo que, en el año 2010 presente aún la fístula y haya un aumento progresivo de peso no entra en las actuaciones de las aseguradas por la apelada.

En informe del Hospital Clínic de fecha 4 de septiembre de 2009 (folio 384) se dice "Actualmente la paciente se alimenta vía oral con el inconveniente del aumento progresivo de peso. En último tránsito esófago- gástrico se evidencia fístula gastro- gástrica pendiente de decisión quirúrgica.".

En relación a la alimentación vía oral, debemos de decir, que conforme consta en el informe del mismo Clínic de 26/2/2008, se indica que en el Hospital Vall d'Hebrón se le realizó una gastrostomía de alimentación, pero al comprobar en el mismo Clínic que la paciente refirió que realizaba ingesta oral se decidió la retirada de la gastrostomía; sin que los facultativos, por más pautas nutritivas que puedan imponer a un paciente, no puede responsabilizarse de un aumento de peso.

En relación a la fístula gastro-gástrica hay que reiterar el peligro que se informa en las intervenciones en dichos pacientes, de ahí que el mismo Clínic dice "pendiente de decisión". Por su parte, el perito de la demandada en juicio declara que si se realizase la intervención quirúrgica, dado que la fistula se halla entre los dos segmentos de estomago es lo que hace que no haya perdido peso, el problema es está comunicación; y que solucionada esta fístula se debería volver a la situación anterior al terminar la cirugía -que se declara hubo una inicial pérdida de 40 kilos-, y que ello es posible y se puede resolver. Por lo que, la complicación ordinaria de la fístula tiene solución, la cuestión es la decisión facultativa y/o lista de espera en el Hospital Clínic, cuestión que tampoco incide en los asegurados por la demandada.

Cabe hacer mención que se hace constar en el informe del Clínic de la existencia de un accidente de tráfico, tras el cual "la paciente presentó un empeoramiento del estado general con reaparición del cuadro de dolor abdominal".

En definitiva, más allá de las complicaciones ordinarias, y en vías de solución más o menos rápida, y en decisión de otros médicos, la actuación de los médicos, asegurados por la hoy apelada, conforme resulta informado por el perito Dr. Matías y la Dra. Médico forense fue correcta.

E, igualmente, como hemos visto, respecto a los consentimientos informados, constan en autos el de las distintas actuaciones, y en relación a la operación inicial, resulta informada doblemente, que si bien es de dos centros, ante la decisión la actora de acudir a la clínica privada, pues no puede hablarse de imposición, dicha información es dada por el mismo equipo médico, pues actúa en los dos centros, consentimientos informados sobre la misma intervención en folios 462 y 463, en que consta la intervención que se trata, los riesgos generales, y los específicos de la misma, con la consiguiente autorización; por lo que debe entenderse tenía la información suficiente exigida.

Podemos citar la STS 4 de marzo de 2011: "La falta de información, dice la sentencia de 27 de septiembre de 2001, y reiteran la de 10 de mayo de 2006 y 23 de octubre de 2008, no es per se una causa de resarcimiento pecuniario", lo que parece lógico cuando el resultado no es distinto del que esperaba una persona al someterse a un determinado tratamiento médico o intervención quirúrgica; doctrina que se reitera en la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa para la que la falta de información no es per se una causa de resarcimiento pecuniario, salvo que haya originado un daño derivado de la operación quirúrgica, evitable de haberse producido (STS 9 de marzo de 2010).

Y, conforme la doctrina del Tribunal Supremo los efectos que origina la falta de información están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia del TS ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa (SSTS de 12 de febrero de 2007, 23 de mayo, 29 de junio y 28 de noviembre de 2007; 23 de octubre 2008). En el presente caso, nos encontramos ante una intervención necesaria o asistencial, en la que conforme informa la médico forense, "En éste caso concreto surgieron las5 complicaciones propias de éste tipo de cirugía, tal como ya le comunicaron los médicos a la paciente en los diferentes consentimientos informados que obran en la causa.", por lo que debe rechazarse la indemnización por dicho motivo de apelación.

En relación a la alegación de responsabilidad por culpa virtual, por daño desproporcionado, ya hemos citado la doctrina del Tribunal Supremo en el fundamento de derecho precedente, y conforme a la misma, en el presente caso, no existe daño desproporcionado, sino complicaciones propias de la cirugía específica que nos ocupa, y su posible solución, a decisión de los médicos que la tratan actualmente.

Por lo que en aplicación de dicha doctrina, no pueda calificarse la fistula de "resultado desproporcionado", pues se trata de un "daño indeseado o insatisfactorio pero encuadrable entre los riesgos típicos de la intervención, esto es, entre las complicaciones que sean posibles aun observando el cirujano toda la diligencia exigible y aplicando la técnica apropiada", y además que tiene solución, conforme informa el perito de la demandada, y ésta a decisión del Clínic su resolución; sin entrar a valorar obviamente la que puedan adoptar.

Finalmente respecto la alegación de incongruencia resolutiva por la responsabilidad derivada del asegurado Institut Català de la Salut, debemos decir, que si que viene resuelta, en el sentido que se imputa por la actora la mala praxis en la actuación quirúrgica de los médicos citados, realizada en la clínica privada Corachán, y, es por tanto la que se valora, no la actuación ulterior en el hospital público, pero en todo caso, de los meritados informes de la demanda y médico forense tampoco se deduce actuación negligente alguna en dicho centro o de dicho centro.

Por lo que, debe desestimarse el recurso deducido, confirmando la correcta conclusión a que arriba la Juezde la instancia del estudio de la prueba practicada y su valoración.