Civil – Contratos. Simulación de compraventa, con simulación relativa, en el sentido de que encubría un préstamo con garantía y la garantía era que el acreedor hacía suyas las fincas si no devolvía el capital prestado y sus intereses. Prohibición del pacto comisorio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2012 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

QUINTO.- El motivo del recurso de casación, el primero, sí hay que tomarlo en cuenta, pues merece ser estimado, aunque en el presente caso, más que estimarlo, se aprecia al asumir la instancia esta Sala por razón de la aceptación del motivo por infracción procesal de incongruencia interna.

Efectivamente, la sentencia de instancia ha infringido la normativa, desarrollada judicialmente, sobre la prohibición del pacto comisorio. La doctrina que ahora se reitera es que un préstamo o un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisorio, es decir, pacto por el cual si no se devuelve una cantidad determinada (del verdadero préstamo) el contratante (prestamista) hace suya la propiedad de una cosa también determinada, tal pacto incurre en nulidad ipso iure conforme al artículo 1859 del Código civil.

Un caso típico, incluso históricamente, es la llamada "venta a carta de gracia": es una compraventa simulada (que disimula el préstamo) una persona (el supuesto vendedor, realmente el prestatario) vende la cosa al comprador (realmente, el prestamista) con el pacto de retro: si en tal plazo no ejercita el retracto (realmente, no devuelve el dinero, que se fijó como precio) el comprador (prestamista; tantas veces usurero) adquiere la propiedad de la cosa. Lo cual es el clásico pacto comisorio: el prestamista, que aparece como comprador, adquiere la cosa si no se le devuelve, mediante el retracto, la cantidad prestada. Tal pacto comisorio es nulo: el vendedor (prestatario) devolverá el dinero, pero el comprador (prestamista) no adquirirá la cosa, si no lo hace.

Mencionan la nulidad del pacto comisario la sentencia de 25 de septiembre de 1986 ("tal acuerdo para quedarse el acreedor pignoraticio con la cosa dada en prenda, el acuerdo sería nulo porque el artículo 1859 del Código civil declara...") y la de 29 de enero de 1996 ("... la prohibición del pacto comisario que establece el artículo 1859...") y desarrolla la prohibición del mismo, la de 18 de febrero de 1997, al decir: "entraña un pacto comisorio (arts. 1858 y 1859 C.c.), porque a través de la instrumentación de una compraventa en la que el objeto es el inmueble gravado y el precio es el importe de la deuda insatisfecha, el acreedor hipotecario persigue el mismo fin prohibido legalmente; que se apropie de la cosa dada en garantía en satisfacción de su crédito. Se comete un fraude de ley, porque, al amparo del texto de una norma que lo permite (art. 1445 C.c.), resulta vulnerada la norma prohibitiva del pacto comisorio, por lo que, descubierto el fraude, hay que aplicar ésta por ordenarlo el art. 6º.4 del Código civil ".

Asimismo, la sentencia de 15 de junio de 1999 declarada nulidad del pacto comisorio en contrato de compraventa simulado, en un caso claro de simulación relativa y en sendos casos de contratos simulados de leasing. Las sentencias de 16 de mayo de 2000 ("... la transmisión de dominio con el fin de responder del incumplimiento de la deuda convierten la simulación relativa en radicalmente nula por vulnerar la prohibición del pacto comisorio") y 10 de febrero de 2005 declaran también la nulidad del pacto comisorio. Las de 26 de abril de 2001 ("también ha de declararse la nulidad absoluta del pacto de retroventa...") y 5 de diciembre de 2001 ("... siguen siendo propietarios reales de los bienes que enajenaron a... de forma simulada para garantizar el préstamo que les concedió y, a su vencimiento, no puede quedarse como propietario de los bienes; si no pagan, ha de ejecutarlos como cualquier acreedor; de lo contrario se vulneraría la prohibición del pacto comisorio").

Como recuerda la sentencia antes citada, de 16 de mayo de 2000:6 " Esta prohibición, con base en la que el acreedor, en caso de impago de su crédito, no puede pretender hacer suya la cosa dada en garantía, haciendo abstracción de su valor, tiene su origen en un texto del Derecho Romano (Constantino, libro VIII, tít. XXXVI, ley 3, del C.), fue acogida en nuestro Derecho Histórico (Partidas 5ª, Ley 41 del tít. V, y 12 del tít. XIII, y Proyecto de 1851; aunque no por el Proyecto de 1882), y se considera recogida en los arts. 1859 y 1884 CC, respectivamente para la prenda e hipoteca, y la anticresis ".

Por último, la de 20 de diciembre de 2007 resume, en un caso altamente semejante al presente, lo siguiente: " Por tanto, no se trataba de una fiducia de tipo cum creditore (ni mucho menos cum amico) sino de una clara simulación, negocio jurídico simulado, compraventa, con simulación relativa, en el sentido de que encubría un préstamo con garantía y la garantía era, nada menos, que el acreedor (que fue querellado por usura) hacía suyas las fincas si no devolvía el capital prestado y sus intereses, lo cual no es otra cosa que el pacto comisorio, consistente en que el acreedor hace suya la cosa si se incumple la obligación y el artículo 1859 (y 1884 en la anticresis) dispone que el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas".

Y añade: " En primer lugar, porque su negocio adquisitivo no es verdadera compraventa, sino el final de una serie de transmisiones bajo la simulación relativa de un negocio jurídico de compraventa que disimula un préstamo con pacto comisorio, es decir, que el verdadero negocio es nulo de pleno derecho bajo la sanción de nulidad absoluta del artículo 6.3 del Código civil por ir contra la mencionada prohibición expresa, de larguísima tradición histórica".

SEXTO.- La entidad demandante RESIDENCIAL EL RACÓ, S.A. transmitió las fincas en contrato de 14 de enero de 1993 de compraventa con pacto de retro al primer codemandado don Candido, la que se ha declarado en la sentencia de instancia que es compraventa simulada, con simulación relativa que disimula un contrato de préstamo: ello está declarado en la instancia partiendo de la situación fáctica probada y y no se ha discutido en casación: las partes codemandadas se han aquietado ante ello. A tal contrato de préstamo se ha añadido el pacto comisorio a través de un pacto de retro: si no devuelve el dinero prestado en el plazo un año, el supuesto comprador, realmente prestamista, hace suyas las fincas objeto del pacto comisorio, bajo la simulación de que no ejercita el retracto convencional.

Consecuencia de ello es que se aplica la doctrina general de la simulación relativa. En ésta se produce la expresión de una causa que no existe (así, la del contrato oneroso de compraventa) y sí hay otra causa que se oculta, disimula (así, la del contrato de préstamo). Aquél el aparente, no existe, pero sí existe el disimulado, siempre que éste reúna los elementos que le son propios. En este sentido se han pronunciado expresamente las sentencias de 11 de febrero de 2005 y han aludido a ella las de 22 de febrero de 2007 y 18 de marzo de 2008.

En el caso presente, pues, asumiendo la instancia, debe mantenerse, como hizo la sentencia de instancia, la simulación relativa del contrato de compraventa de 14 de enero de 1993 que no es tal, sino un contrato de préstamo y la declaración de nulidad del pacto comisorio que se encubre bajo el supuesto pacto de retroventa. Aquel préstamo es válido y la entidad prestataria -demandante en la instancia y recurrente casación- debe devolver la cantidad que le fue prestada (no constan intereses pactados), sin que sea válida la transmisión del derecho de propiedad, por razón del pacto comisorio.

Aquella cantidad no ha sido reclamada en autos, no ha sido objeto de prueba y no cabe ser fijada en el fallo de esta sentencia. Esta transmisión, objeto del pacto comisario, debe ser mantenida en virtud del principio de fe pública registral que proclama el artículo 34 de la Ley Hipotecaria respecto a los subadquirentes cuyos presupuestos la sentencia de instancia ha declarado probados, haciendo hincapié -lo que combate el recurrente- en los que constituyen la base de la concurrencia de la buena fe.

No pudiendo restituir las fincas objeto del pacto comisorio, por razón de la aplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, procede dar lugar a la petición subsidiaria del suplico de la demanda, cual es el abono del valor de las mismas, que se computará al tiempo en que se haga efectiva. En virtud de lo cual, se condenará al contratante que hizo suyas indebidamente tales fincas, en virtud del pacto comisorio, prohibido desde tiempos pretéritos. Es decir, el primer adquirente, no los subadquirentes.