Mercantil. Sociedades. Impugnación del acuerdo de la Junta General de aprobación de las cuentas anuales por infracción del derecho de información del socio. Se estima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 16 de diciembre de 2011 (D. PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ).

SEGUNDO.- El primero de los acuerdos -aprobación de cuentas y aplicación de resultado- fue impugnado por infracción del derecho de información del demandante, no solo en la modalidad contemplada por el Art. 86-2 sino también en la modalidad genérica del Art. 51 L.S.R.S., y fue impugnado también, de manera escalonada y en régimen de subsidiariedad, por otros diferentes motivos (lesividad social e infracción del derecho al dividendo). La sentencia apelada, después de rechazar el primero de dichos motivos (infracción  del derecho de información en la modalidad del Art. 86-2 L.S.R.L.), no consideró oportuno entrar a valorar los restantes por reputarlos tangenciales.

Ciertamente, asiste la razón a la apelante cuando razona que los motivos esgrimidos subsidiariamente no tienen carácter tangencial sino que se trata de pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.

Sea como fuere, comenzaremos por analizar el acierto o desacierto de la resolución apelada al rechazar el único motivo de impugnación que examinó dado que, en función del resultado que dicho análisis arroje, podríamos encontrarnos -esta vez sí- con que los motivos subsidiariamente invocados resultan irrelevantes para la decisión del presente recurso.

Consta fehacientemente en autos (folios 42 y ss.) que, estando prevista la celebración de la junta general para el 28 de junio, el día 4 de ese mismo mes la sociedad demandada recibió una misiva del actor en la que, además de solicitar el envío de la documentación de rigor relativa a las cuentas a aprobar, anunció visita personal con el fin de ejercitar el derecho de examen previsto en el Art. 86-2 L.S.R.L., todo ello con el ruego de que se le indicase día y hora para llevarlo a cabo. Como llegara el día 19 de junio sin haber obtenido aún respuesta alguna, el actor decidió hacer uso de tal derecho sin previa cita, personándose en las dependencias de la demandada en compañía de notario y de experto contable a las 9,52 horas de la indicada fecha (folio 49 vuelto), si bien se ha de hacer notar que dicha visita se cruzó en el tiempo con una carta remitida al actor por la sociedad y que fue entregada a las 8,47 horas de ese mismo día a una empleada de este último llamada Sara (folios 337 y ss. y especialmente folio 360). A través de dicho escrito, y en lo que ahora interesa, la sociedad no efectuaba al demandante indicación alguna sobre la fecha y hora adecuadas para girar su visita sino que le solicitaba que previamente indicase las partidas que deseaba consultar con el fin de que el Consejo de Administración evaluase la procedencia o improcedencia de mostrárselas en razón al conflicto de intereses existente entre ellos.

El acta notarial levantada deja constancia de que la visita se entendió con Don Eulogio quien, pese a la insistencia del demandante, se negó a facilitarle la documentación contable que solicitaba bajo el pretexto de que este último no había dado aún contestación a la aludida misiva, es decir, bajo el pretexto de que no había relacionado a la sociedad con carácter previo las partidas que deseaba consultar.

Debemos indicar que un incidente similar tuvo lugar con ocasión de la junta correlativa del año anterior, lo que originó otro litigio de análogo contenido que ha sido ya visto por esta Sala en grado de apelación, recayendo sentencia -hoy firme- que apreció vulneración del derecho de información del actor. En dicha sentencia, de 10 de julio de 2009, dijimos lo siguiente: ".El demandante recibió de la entidad demandada, en su respuesta a su petición y con suficiente antelación, los documentos a que se refiere el nº 1 del artículo 86 de la LSRL, que en relación con los asuntos para los que se convocó la junta para el 29 de junio de 2009 eran la copia del balance, de la cuenta de pérdidas y ganancias, de la memoria, del informe de auditoría y del relativo a la propuesta de aumento de capital.

Pese a ello, y a partir de aquí empezamos a discrepar abiertamente de las conclusiones de la resolución apelada, el actor padeció, con carácter previo a la junta, la infracción del derecho que el artículo 86.2 de la LSRL reconoce al socio que supere el 5% en su participación en la sociedad para examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente a las cuentas anuales.

El demandante, que es partícipe en un 6,11 % en la entidad demandada, anunció por escrito, hasta en dos ocasiones, que iba a hacer uso de ese derecho y se personó, a tal fin, en la sede social de ESTRENOS 21 SL, el día 21 de junio de 2006, acompañado de un experto contable que le asesorase y de un notario que pudiera dar fe de lo que aconteciese. Pues bien, al llegar allí el Sr. Agapito, presidente del consejo de ESTRENOS 21 SL, manifestó que no le era posible permitir el acceso del actor a los soportes solicitados, sin explicitar entonces el porqué, y remitiéndose a la información que ya le había proporcionado, que no era otra que la que prevé el nº 1 del artículo 86 de la LSRL. Sin embargo, ello no excluye el derecho del socio a ejercitar el derecho al examen, no de las cuentas anuales, sino de los propios documentos que constituían los soportes sobre los que se habría elaborado la contabilidad, tal como se prevé de modo expreso en la normativa específica de las sociedades de responsabilidad limitada (artículo 86.2 de la LSRL y sentencia del TS, Sala 1ª, de 21 de marzo de 2006).

No puede justificarse ese comportamiento de los responsables de la entidad demandada con la posterior entrega, dos días después, de una carta en nombre de ESTRENOS 21, SL, con la que se pretendía responder al requerimiento del socio, puesto que tal misiva, además de no remediar la palmaria negativa de la fecha precedente, incurrió, a tenor de su contenido, en los siguientes defectos: 1º) se confundía el derecho de  información del nº 1 del artículo 86 con el del nº 2 de dicho precepto legal, sin que haber atendido el primero supusiese una excusa admisible para desatender el segundo; 2º) se adujo la excusa de que el socio no había señalado qué es lo que deseaba conocer, cuando no se esgrimió ese argumento ante el propio interesado en su comparecencia en el domicilio social, momento adecuado para haber concretado lo necesario en lugar de despacharle sin atender su petición; además lo que el nº 2 del artículo 86 de la LSRL permite hacer al socio es acceder al examen directo de los soportes documentales para contrastar el contenido de las cuentas anuales, sin que la normativa de las sociedades limitadas imponga restricciones a dicha facultad de comprobación, por lo que el marco de la actuación del socio vendrá delimitado por las circunstancias de cada caso y por el principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos, que no consideramos que fue rebasado en el presente supuesto; y 3º) no resultaba admisible que la sociedad se remitiera a lo que pudiera decidir la junta al respecto cuando el derecho del socio debería haber sido atendido con anterioridad a su celebración.".

Como podemos fácilmente comprobar, en lo único que difieren el episodio relatado por dicha sentencia y el incidente del año siguiente, objeto del actual litigio, es en que en el curso de este último se indicó al demandante que la razón de negarle el acceso a la documentación contable era la de no haber participado previamente a la sociedad, para que fuera evaluado por su consejo de administración, las partidas que deseaba consultar. No vemos, sin embargo, qué clase de razones podrían obligar al demandante a aceptar ese trámite como requisito previo para satisfacer un derecho que, cual el contemplado por el Art. 86-2 L.S.R.L., no se encuentra condicionado en el expresado sentido ni en ningún otro. De hecho, es la propia sociedad demandada quien pareció entenderlo así cuando, en lugar de requerirle al efecto, le formuló un simple "ruego" (folio 339), ruego que el demandante era libre de complacer o no y que, en todo caso, difícilmente podría haber satisfecho cuando la respuesta de la sociedad se demoró lo bastante como para que la misiva remitida no llegase a manos de una empleada del actor hasta pocos minutos antes de una visita que ya tenía previamente concertada con el notario (el acta de requerimiento -folio48- es de 15 de junio). Tampoco vislumbramos la razón por la cual pretende la sociedad, sin el menor soporte legal, que el derecho del Art. 86-2 deba encontrarse supeditado a un trámite de examen previo que solamente ella ha concebido y que la norma legal, desde luego, no contempla. Si el consejo de administración, advertido ya con antelación suficiente por el actor de su propósito de girar visita, considera que existe información que no debe facilitarle por razón de un determinado conflicto de intereses, es precisamente en el momento de la visita en el que debería hacer eventual uso de esa prerrogativa denegatoria. Y es que, además de carecer de soporte legal, el trámite ideado por la sociedad es manifiestamente inviable desde el momento en que solo a la luz de los documentos que va examinando le es posible al socio, convenientemente asesorado por experto contable, concretar los demás documentos que necesita estudiar, sin que parezca razonable exigirle tal concreción con carácter anticipado.

Por lo tanto, pese a que 15 días después de la recepción de la misiva del actor anunciadora de la visita este no había recibido aún la oportuna citación, podríamos a lo sumo concebir que, en ausencia de los miembros del consejo de administración en el preciso instante en que aquél se persona en el domicilio social, se le impusiera una espera razonable e incluso que se le citase al efecto para el día inmediato posterior. Lo que, en cambio, no resulta en modo alguno admisible es que se ofrezca al socio una negativa rotunda a la exhibición a la que tiene derecho, pues ni esa rotundidad ni el carácter absoluto de la negativa se ven dulcificadas o relativizadas por la imposición de un condicionamiento -concreción previa de partidas- que, además de carecer de base legal, resultaba inadmisible e inviable.

Es patente, en consecuencia, la vulneración del derecho de información del actor en la modalidad prevista en el Art. 86-2 L.S.R.L., consideración esta que justifica la estimación del recurso en este punto con la consiguiente declaración de nulidad del primero de los acuerdos impugnados, sin que para alcanzar tal conclusión se precise ya del análisis de los restantes motivos aducidos en la demanda en vista del régimen expreso de subsidiariedad con el que fueron invocados.