Procesal Civil. Litispendencia. Cosa juzgada. Distinción de la función negativa de la cosa juzgada de la positiva o prejudicialidad de la cosa juzgada material.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 21ª) de 29 de noviembre de 2011 (D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL).

TERCERO.- También opuso la demandada al contestar a la demanda una excepción de litispendencia respecto al procedimiento de liquidación del régimen económico de gananciales que había promovido D. Teofilo contra Dña. María Rosa y del que conocía el Juzgado de Primera Instancia nº. 27 de Madrid, procedimiento 227/2000; excepción rechazada con todo acierto por la sentencia apelada, pues entre este juicio verbal de desahucio por precario y aquel procedimiento de liquidación del régimen económico de gananciales no concurre la necesaria identidad que exige el artículo 421 de la ley de Enjuiciamiento Civil para apreciar una situación procesal de litispendencia.

En el recurso de apelación se insiste en la excepción de litispendencia, en referencia ahora no solo al procedimiento de liquidación del régimen económico de gananciales sino a otro procedimiento de impugnación de acuerdos sociales de la sociedad actora, pero alegando el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no contiene regulación legal de la litispendencia sino de un tema procesal distinto cual es la prejudicialidad civil.

Para enfocar adecuadamente la cuestión planteada conviene empezar distinguiendo lo que es la función negativa de la positiva o prejudicialidad de la cosa juzgada material. La función negativa o excluyente determina la preclusión de todo ulterior juicio sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve, y por ello para que opere este efecto de la cosa juzgada material se exigen la concurrencia de las tres identidades de personas, cosas y causa o razón de pedir. En muy resumidos términos, si una controversia ha sido ya decidida en un pleito, la misma o idéntica no puede volver a plantearse entre las mismas partes.

La función positiva o prejudicialidad se define doctrinalmente como la vinculación que a lo decidido en una resolución firme sobre el fondo debe existir por todos los Tribunales en procesos ulteriores, en que lo decidido sea parte del objeto de esos procesos, explicando esa misma doctrina que si el objeto de un proceso posterior es esencialmente distinto a otro anterior, en el caso de que formen parte del asunto a resolver elementos ya discutidos o decididos en sentencia firme anterior recaída respecto de los mismos sujetos, debe atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella sino tomándola, por el contrario, como indiscutible punto de partida.

A ambos efectos, el negativo o excluyente y el positivo o prejudicial de la cosa juzgada material se refiere el actual artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

 Bajo el imperio de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la doctrina científica y la generalidad de la jurisprudencia relacionaban directamente la excepción de litispendencia con el efecto negativo de la cosa juzgada material, exigiéndose la identidad sin variación alguna entre ambos procesos, en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, es decir, la mas perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito pendiente y el promovido después; identidad entre los dos procesos que hacía nacer la excepción de litispendencia, que impedía entrar en el fondo del asunto, lo que era muy lógico, pues si en el primer proceso se hubiera dictado sentencia firme afectante al fondo del asunto, en el posterior tampoco se habría podido entrar en el fondo al concurrir la función negativa de la cosa juzgada material.

Sin embargo, la Jurisprudencia, con loable prudencia, había mantenido en ocasiones una aplicación flexible de la excepción de litispendencia, cuando no concurriendo la completa identidad subjetiva, objetiva y causal entre los dos procedimientos no era razonable resolver uno haciendo abstracción de la existencia del otro, inclinándose por la apreciación de la excepción cuando concurría una semejanza sustancial entre las cuestiones debatidas, o los pedimentos tenían carácter complementario o de interdependencia esencial, o una relación de medio a fin, o las acciones ejercitadas eran similares, o se podían producir sentencias contradictorias de imposible ejecución simultanea, o cuando un proceso vinculaba y determinaba la decisión de otro, siendo esta doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16/2/1974, 17/5/1975, 16/10/1986, 7/11/1992, 25/11/1993, 27/10/1995, 23/3/1996, 16/1/1997 y 12/12/1997. Pero tan razonable interpretación jurisprudencial tenía un efecto perverso, inevitable en sí, y era que la excepción de litispendencia provocaba la absolución en la instancia del demandado, sin entrar en el fondo del asunto, mientras que de haber recaído sentencia firme en el otro proceso, en el posterior estaría en juego el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material, con la consecuencia, no de una absolución en la instancia sino de dictarse sentencia sobre el fondo de la controversia partiendo de aquél efecto.

Pues bien toda esta problemática procesal es la que con gran acierto se resuelve en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para que concurra la excepción de litispendencia, en el nuevo ordenamiento procesal, ha de concurrir una perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal entre los dos procedimientos. Podemos decir que la litispendencia es una faceta del efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material. Lo que durante la tramitación del procedimiento provoca la excepción de litispendencia, resuelto definitivamente da lugar a la excepción de cosa juzgada en su aspecto negativo o excluyente, con la lógica consecuencia en ambos casos de impedir entrar en el fondo del asunto, en el caso de la litispendencia en trámite y en el de la cosa juzgada ya decidido, y por eso el artículo 421.1 de la Ley de enjuiciamiento Civil equipara en sus efectos la pendencia de otro juicio y la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222 (el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material).

Cuando el primer proceso, de contar con resolución firme, provocaría el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material, ya no es preciso acudir a aquella jurisprudencia que buscando una solución razonable ampliaba el concepto procesal de la litispendencia, pues la solución legal la facilita el artículo 43 de la ley procesal al disponer que "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial".

Por tanto, si promovido un proceso resulta que existe otro pendiente con el que no concurriendo la completa identidad subjetiva, objetiva y causal, existe una interdependencia esencial entre ambos, o el anterior determina y vincula aspectos de la decisión del posterior, o como indica el precepto señalado en el anterior están planteadas algunas cuestiones que forman parte de la decisión del posterior, la solución no es ya recurrir al concepto de litispendencia sino al de prejudicialidad civil del artículo 43 de la ley, con la consecuencia, no del inevitable efecto de la absolución en la instancia sino del razonable de la suspensión de las actuaciones hasta que en el primer proceso recaiga resolución firme que, en su caso, haga surgir en el segundo el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material.

Por lo tanto, no es de apreciar la excepción alegada de litispendencia, sin que debamos pronunciarnos sobre una posible cuestión de prejudicialidad civil, que ni se ha opuesto ni se ha interesado la suspensión del procedimiento por tal causa.