Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Causa de atipicidad: consumo compartido de droga. No se aprecia. Presunción de que la finalidad era traficar con al menos parte de la droga intervenida. Cocaína.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2011 (D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN).

SEGUNDO.- En el Segundo motivo de Casación se alega infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 368 CP. En este motivo se mantiene una situación de consumo compartido de droga y por tanto atípica, exponiéndose así la jurisprudencia de esta Sala sobre dicha causa de atipicidad y añadiendo que a estos efectos hay que tener en cuenta que los 13,35 grs de cocaína pura han de ser divididos entre dos que eran los acusados.

(...) Antes de nada, se ha de precisar que el acudir a esta causa de atipicidad ha de ser con carácter excepcional o restrictivo (STS 2023/02, 4-12; 502/04, 15-4), por lo que se han de cumplir rigurosamente los requisitos jurisprudenciales, que son (SSTS de 21 de Julio de 2003 y de 8 de Marzo de 2002, con abundante cita de doctrina anterior):

a) Los consumidores han de ser adictos, pues de no serlo, se corre el riesgo de crear en alguno su adicción.

b) Los consumidores deben ser conocidos, llevándose el consumo compartido en un lugar cerrado, en evitación de que terceros se inmiscuyan, siendo lo relevante que no hagan ostentación de dicho consumo.

c) Que la cantidad a consumir sea pequeña y apta para el consumo inmediato y totalmente sin acopios para posteriores consumos.

d) Que la acción sea "esporádica e íntima, sin trascendencia social".

Desde un plano puramente formal, el motivo ha de ser inadmitido, puesto que el relato fáctico de la Sentencia no describe ninguno de los elementos de la causa de atipicidad mantenida por la defensa. Por tanto, no existe infracción de Ley.

Desde el punto de vista del derecho a la presunción de inocencia, como ya hemos expuesto en el anterior Fundamento jurídico, los razonamientos en los que se basa la Audiencia Provincial de instancia, para no dar por probado un consumo compartido de droga, se muestran razonables y lógicos.

TERCERO.- (...) En el presente caso y con respecto a este recurrente, la finalidad de traficar con al menos parte de la droga intervenida, tal y como establece expresamente la Sentencia de instancia, se deduce de la cantidad de estupefaciente intervenida.

Efectivamente, tal y como consta en el "factum" de la Sentencia recurrida y como ya hemos expuesto, se trata de 37,73 grs. de cocaína con una riqueza del 35,4% y, por tanto, eran 13,35 grs de cocaína pura.

Con respecto a la cocaína, se considera dosis diaria de consumo la de un gramo y medio y se presume la finalidad de tráfico en la tenencia que exceda de del acopio de más de tres o cinco días, esto es de 7,5 grs (para cinco días) (SSTS 832/97, 5-6; 1628/02, 9-10; 841/03, 12-6)). Por tanto, la cantidad intervenida supera con creces el límite que acabamos de señalar.

Debiendo añadir además, que dichos 13 grs de cocaína no se pueden dividir entre los dos acusados puesto que tal y como subraya el órgano judicial a quo, no existe constancia objetiva de que el otro acusado sea consumidor de drogas. En definitiva, este indicio es por sí solo suficiente para deducir razonablemente el elemento subjetivo específico exigible en el art. 368 del Código Penal .

Por todo lo cal, los dos primeros motivos han de ser desestimados.