Penal – P. General – P. Especial. Tráfico de drogas. Transporte de cocaína. Tentativa. Dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 6ª) de 6 de octubre de 2011 (D. JULIAN ABAD CRESPO).

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en relación con la conducta probada de la acusada María del Pilar son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 -inciso primero- del Código Penal ; delito que se comete por los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines, si se trata de sustancias o productos que causan grave daño a la salud; quedando claro que los hechos que se declaran probados en esta sentencia suponen un acto de transporte de cocaína, es decir, de una droga que causa grave daño a la salud, siendo dicho transporte una conducta destinada a favorecer o facilitar el consumo ilegal de la sustancia indicada.

Los hechos declarados probados en relación con la conducta del acusado Maximo son constitutivos del mismo tipo delictivo, si bien cometido en el grado de tentativa del art. 16.1 del Código Penal. Para tal calificación jurídico penal debe tenerse en cuenta la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en su sentencia de 27 de marzo de 2008, en la que se expresa lo siguiente: " B) Tiene declarado  esta Sala, como es exponente la Sentencia 2354/2001, de 12 de diciembre, la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. En los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver S.S.T.S. de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 ó 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001).

Cuando la droga es enviada por correo o cualquier otro sistema de transporte, si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico (Sentencias 1594/1999, 13 de marzo de 2000, núm. 379/2000, 19 de septiembre de 2000, núm. 1393/2000, 15 de noviembre de 2000, núm. 1737/2000, 20 de enero de 2001, núm. 28/2001 y 29 de enero de 2001, núm. 65/2001, entre otras) ".

En el presente procedimiento, se ha probado la participación del acusado Maximo en el proceso de recepción de la droga remitida desde el extranjero para hacerla llegar definitivamente a su último destinatario, sin que llegara a conseguir la posesión material de la droga ya que no le fue entregada por la acusada María del Pilar  al estar dicha sustancia en poder de la Policía Nacional, probándose igualmente que no era el destinatario de la droga, sino que intervino para recoger la misma de manos de la acusada  María del Pilar  para hacerla llegar al tal Santiago, no habiéndose acreditado que hubiera participado en la operación previa para traer la droga a España, por lo que conforme a su participación en la ejecución de delito debe considerarse que quedó en grado de tentativa.

Habiéndose reconocido por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo la posibilidad de calificar los hechos en distinto grado de consumación cuando se trata de supuestos como el que ahora nos ocupa de transporte de droga a España desde el extranjero en el que intervienen varias personas.

Así, en la sentencia de dicho Tribunal de 30 de abril de 2009 se expresa lo siguiente: " Por otro lado, cuando son varios los sujetos implicados en la compleja operación de tráfico, aunque es posible diferenciar distintas responsabilidades, de suerte que cada uno sea considerado autor de su respectivo propio hecho típico, y, particularmente, cuando se trata de plurales comportamientos, entre los que alguno de ellos consiste en la introducción de dicha sustancia tóxica en territorio nacional desde el extranjero, cabe imputar las responsabilidades bajo títulos de imputación diferenciados por razón del grado de ejecución del delito. Si bien, ello no ocurrirá en el supuesto en que todas las acciones son decididas de consuno, de suerte que a todos los sujetos se les pueda considerar coautores materiales del mismo y único delito. Como ocurre cuando todos participan por acuerdo previo, entre sí y con los remitentes proveedores. "