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Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 16ª) de 6 de octubre de 2011 (Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO).
PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los art. 368 y 369-1º 5 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud).
Dicho delito exige para estimarlo cometido la concurrencia de los siguientes elementos: La realización por parte del sujeto de una conducta o comportamiento prohibido (actos de producción, cultivo, fabricación o elaboración de drogas, estupefacientes o psicotrópicos, actos de tráfico previos como venta, permuta y tenencia y actos de fomento como formación, intermediación, funcionamiento y facilitación).
El elemento objetivo del tipo viene constituido por un elenco de conductas que han sido fijadas por la jurisprudencia y entre las que se encuentra el transporte (sentencias del Tribunal Supremo de 30-9-1991, 3-12 - 2001t 25.3.2002).
Que exista o se intervenga como objeto material del delito, drogas tóxicas y estupefacientes y psicotrópicos, distinguiendo la Ley y a efectos de penalidad entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud. Dado que nuestra legislación penal no recoge un concepto jurídico-penal de drogas, ha de acudirse a leyes extrapenales para llenar este concepto normativo y en concreto a los listados de los Convenios Internacionales, debiendo indicarse la Lista I del anexo del Convenio Único de 1961, ratificado por España y donde se contiene la "cocaína" como sustancia que causa grave daño a la salud.
El conocimiento por parte del sujeto de que la sustancia de delito es estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y no obstante lo cual resuelve o decide llevar a cabo actos de tráfico.
En la presente causa y tras la práctica que de la prueba ha tenido lugar en el acto del juicio entendemos que ha quedado acreditado con la suficiencia que una sentencia penal condenatoria exige la comisión del delito contra la salud pública del que viene siendo acusado Alexander al concurrir los elementos configuradores del mismo y anteriormente referidos.
El elemento objetivo del tipo consiste en la ocupación en un maletín facturado a su nombre en el cual y en dobles fondos portaba paquetes que contenían cocaína. Igualmente le fue ocupado otro maletín de ordenador que portaba como equipaje de mano en el cual y en dobles fondos fueron ocupados otros paquetes conteniendo cocaína. En total los cinco paquetes intervenidos contenían 2711,3 gramos de cocaína con una pureza del 61%, sustancia que tiene un valor en el mercado ilícito de 221.731,92 euros, precio elevado que determina como más tarde señalaremos el conocimiento de la acusada del objeto transportado.
En cuanto al elemento subjetivo del importe, hay que estar a la "inferencia" a la que se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 22-10-08 y 15-07-10, señalando: "Con relación a los delitos contra la salud pública en concreto los que en la práctica se utilizan en orden a la inferencia son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la o constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado".
Pues bien las explicaciones dadas por el acusado sobre el motivo de su viaje y las circunstancias que rodean el mismo son absolutamente inverosímiles. En primer lugar señalar, como ya recogemos en resoluciones anteriores que el precio que la sustancia intervenida alcance en el mercado ilícito al por menor (más de 200.000 euros) llevan a concluir que el transportista de la mercancía conoce su existencia y valor dado que su propietario no corre el riesgo de ponerla en manos de un tercero y de no poder recuperarla.
De otro lado su versión de los hechos relativa al regalo del maletín que le efectúa un tercero del que desconoce absolutamente todo tipo de datos salvo el nombre y que le iba a visitar en el hotel, es igualmente inverosímil cuando además la droga también viajaba en el maletín del ordenador personal y en dobles fondos practicados y no sólo en el maletín "regalado" y facturado.
Por último, este Tribunal echa en falta que la documentación aportada y relativa a su pertenencia a la Iglesia Ortodoxa Real y la justificación de haber recibido 1.000 euros de dicha congregación, no haya sido corroborada por persona alguna perteneciente a dicha Iglesia dado que lo que se aporta es tan solo una fotocopia.
Por todo lo expuesto y estimando al acusado antes del delito contra la salud Pública por el que viene acusado, procede dictar sentencia condenatoria en los términos interesados por el Ministerio Fiscal.
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