Mercantil. Banca. Nulidad de un contrato de permuta de intereses o “swap”. Falta de prueba del cumplimiento por el Banco demandado de la obligación de información sobre el contenido de ese contrato.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 3ª) de 29 de noviembre de 2011 (D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ RODRIGUEZ-MOLDES).

PRIMERO.- La sentencia apelada declara la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros que constituye el objeto de este juicio. Más exactamente es el denominado contrato de permuta financiera de tipos de interés que los litigantes firman el 5 de octubre de 2005 como cliente y Banco, según la documentación unida como folios 42 y ss.

Como punto de partida es inevitable tener en cuenta que es un litigio que en los últimos años se ha repetido ante los Tribunales respecto a contratos de igual o muy similar naturaleza, concertados por diferentes entidades bancarias. En consecuencia se han dictado numerosas sentencias por Juzgados y Audiencias Provinciales en los que se aprecian básicamente dos criterios sobre la validez o nulidad de estos contratos, criterios que hasta el momento son opuestos al no alcanzarse uniformidad en las sucesivas resoluciones. Ni siquiera puede hablarse de un criterio mayoritario. A esta discrepancia no es ajena esta Audiencia Provincial pues sus tres secciones han dictado sentencias en uno u otro sentido.

Por ello no sorprende que las dos partes ahora litigantes se remitan en sus alegaciones y también en sus escritos de recurso a diversas sentencias que coinciden con sus respectivas y opuestas tesis, con abundantes citas e incluso con aportación documental de alguna de ellas. Se demuestra así la razonabilidad de las pretensiones de una y otra parte, con argumentos lógica y coherentemente defendibles, al menos en el momento presente y mientras no se establezca un criterio uniforme por el Tribunal Supremo.

Pero además de estos dos criterios generales a favor de la nulidad o de la validez de estos contratos, también es necesario destacar las concretas circunstancias de cada caso. Unas de tipo subjetivo en función de la relación anterior y simultánea de las dos partes contratantes y sobre todo por el conocimiento de cliente sobre el verdadero contenido del contrato, lo que afecta a su esencial consentimiento. Y otras más objetivas, como son el contenido de las cláusulas contractuales y en particular la información real que se facilita al cliente.

Estas concretas circunstancias de cada caso ha de ser lo verdaderamente decisorio.

SEGUNDO.- Siguiendo el presente recurso del Banco demandado, no se le puede negar la razón en que el contrato es lícito y admisible. Lo demuestran numerosas sentencias, en aplicación del principio de libertad contractual que rige nuestro sistema civil, por lo que es innecesario extenderse en esta cuestión.

Tampoco se discute el consentimiento del cliente demandante, pues lo reconoce la sentencia apelada al calificar como no excusable el error que alega la demanda al estampar su firma en el contrato litigioso y en las cláusulas que amparan las sucesivas liquidaciones del Banco.

Lo que la sentencia apelada declara no probado, como base de su estimación de la demanda, es el cumplimiento por el Banco demandado de la obligación de información sobre el contenido de ese contrato.

Esta información es exigible en función de la notoria complejidad del contrato y no puede deducirse de su simple firma por más que se extienda al conjunto de su clausulado.

El propósito del escrito de recurso es impugnar ese defecto de información, pues no puede negar su obligatoriedad por imperativo de la regulación bancaria. Pero no son convincentes sus alegaciones y menos todavía la prueba practicada a su instancia, pues en su planteamiento la información facilitada sería en todo caso verbal. Esta es la forma a la que se remite su prueba, consistente en el testimonio en juicio de dos empleados. De la valoración de estos testimonios sólo se deduce una información superficial, la propia de otros contratos o negociaciones más conocidos y habituales, pero insuficiente para un contrato como el litigioso que tanto por novedad como por complejidad hace necesaria una información extensa y documentada. La alegada por el recurso no es proporcionada a la naturaleza de este contrato y el Banco apelante no justifica otra información más completa en función de la ahora conocida trascendencia y variabilidad de sus efectos y sobre todo del elevado riesgo que conlleva, como finalmente se concretó por la evolución de la economía y la mentada bajada brutal del euribor.

La única referencia documentada que hace el recurso es al denominado "Aviso importante sobre el riesgo de la operación", que en efecto consta literalmente incorporada al contrato. Sin embargo el hecho simple de la firma no conlleva la información exigible, porque si bien se menciona como posible un "coste financiero superior" se hace en unos términos tan escuetos que harían precisa una complementaria explicación práctica (como en otros casos se hace) para entender cumplido el requisito informativo. En este sentido coincidimos con numerosos Informes del Servicio de Reclamaciones del Banco de España en los que en supuestos similares se estima que la entidad no se ha ajustado a las buenas prácticas bancarias ni al cumplimiento de la normativa sobre transpariencia informativa en la oferta y contratación de un producto de cobertura de riesgo de tipo de interés. Estos informes no son vinculantes, al igual que es cierto que en la fecha del contrato litigioso no estaban en vigor la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modifica la ley del Mercado de Valores e incorpora el Derecho Español la Directiva 2004/39 /CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni tampoco el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Esta normativa introduce una obligación todavía más rigurosa de información, lo que no excluye la vigencia de la impuesta por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, plenamente aplicables al caso ante la deficiencia informativa.

TERCERO.- A mayores, la desinformación del Banco se agrava en este caso con la realización de unas liquidaciones unilaterales, sin atender a la previsión del clausulado inicial del contrato.

De manera sorprendente expone el Banco que todo lo hace en beneficio del cliente, pero lo cierto es que lo hace al margen de su interés. Las dos primeras liquidaciones tienen escasa trascendencia económica y se formalizan con un escueto escrito de cancelación anticipada continuado por un nuevo contrato de su misma fecha, (5-4-06 y 15-10-06), ambos con firma del cliente pero con la misma carencia de información sobre la operación y sus consecuencias, a pesar de su aparente contradicción con el contrato inicial. Posteriormente se prescinde también de la firma del cliente, si bien el Banco aporta los mismos impresos formales de cancelación anticipada y orden de contratación, en base a lo que realiza las siguientes liquidaciones. A partir de esta fecha de 27-3-07 no sólo la información ha de calificarse de inexistencia, sino que además se aprecia una falta de consentimiento frente a las liquidaciones que se practican unilateralmente y sin que pueda hablarse ya de beneficio del cliente al ser progresivamente gravosas en su contra y no atenderse por el Banco las peticiones de cancelación. Con estas maniobras se refuerza la estimación de la demanda y se rechazan todas las alegaciones del Banco en su vano intento de justificar una información clara y completa en el presente caso.