Civil – Obligaciones. Enriquecimiento injusto. Requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011 (D. FRANCISCO MARIN CASTAN).

QUINTO.- Desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal, debe entrase a conocer del recurso de casación, cuyo motivo único se funda "en infracción del principio general del derecho que prohíbe que nadie pueda lucrarse a costa de otro sin que medie causa lícita para ello y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que desarrolla dicho principio en cuanto a los requisitos de su ejercicio como acción".

Según su alegato, la sentencia recurrida ha infringido la doctrina jurisprudencial que considera improcedente la acción por enriquecimiento injusto cuando la ley prevea otras acciones específicas cuales eran, en el presente caso y como acciones a disposición del demandante Sr. Geronimo, la acción  reivindicatoria del art. 348 CC, que pudo ejercitar incluso después de la división registral de los edificios en apartamentos independientes y las ventas de estos a distintas sociedades en el mes de junio de 2006; la acción de nulidad de las actuaciones del procedimiento judicial hipotecario finalizado con la entrega de la posesión de los edificios a Trumar, que el Sr. Geronimo podía haber ejercitado al amparo del art. 132 de la Ley Hipotecaria en su redacción vigente por entonces; las acciones de cancelación y modificación registral, impuestas por el art. 38 párrafo segundo de la misma ley; o en fin, las acciones sobre accesiones no objeto de la hipoteca, al amparo del art. 113 también de la Ley Hipotecaria.

La sentencia recurrida, al tratar de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto, admite que, dejando aparte la acción de rectificación del art. 40 de la Ley Hipotecaria por haber sido ya ejercitada en su día por el Banco Central Hispano- Americano en el litigio anterior, "no parecía existir inconveniente en las posibilidades de éxito" de otras acciones específicas que el Sr. Geronimo pudo haber ejercitado, calificando de sorprendente el que no ejercitara acciones "tales como una acción reivindicatoria, una acción de nulidad del acta de entrega de posesión -ya sea en el mismo procedimiento hipotecario o, en su defecto, en procedimiento declarativo permitido por el artículo 132 de la LH entonces vigente-, o la acción del art. 113 LH sobre accesiones no objeto de la hipoteca". Sin embargo considera que lo anterior no es suficiente para impedir el ejercicio de la acción por enriquecimiento porque "todas estas acciones ya no son susceptibles de ser ejercitadas con mínimas posibilidades de éxito, desde el mes de junio de 2006 al enajenar la ahora demandada las indicadas edificaciones a cuatro entidades domiciliadas en Barcelona, y las cuales presumiblemente son terceras de buena fe".

De aquí que acabe considerando concurrente el requisito de la subsidiariedad porque "durante doce años la actora ha podido ejercitar dichas acciones y no lo ha hecho, pero si nos atenemos al principio de la perpetuatio iurisdictionis del artículo 411 y concordantes de la LEC, debemos concluir que en la fecha de interposición de la presente demanda -día 6 de julio de 2006- estas acciones eran improsperables, con lo que la única posibilidad que le queda al actor es el ejercicio de una acción de enriquecimiento injusto". Más adelante, al tratar de la cuantía de la "indemnización por enriquecimiento injusto", la sentencia recurrida reitera "lo llamativo que resulta el retraso en el ejercicio de esta acción" y considera que la única explicación lógica es que el demandante "carecía de interés pues el beneficiario en su mayor parte hubiera sido el Banco titular de la garantía hipotecaria, y no su titular, remarcando la mala situación económica del ahora demandante".

Pues bien, de contrastar el fundamento del motivo con lo razonado por el tribunal de apelación, y de poner todo ello en relación con los hechos probados y las circunstancias del litigio anterior pormenorizadas en el fundamento jurídico tercero de la presente sentencia, se desprende que el motivo debe ser estimado.

Es cierto que, como declara la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2007 (rec. 196/00), alguna sentencia anterior, singularmente la de 19 de mayo de 1993, subrayó que el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto no era unánimemente exigido por la jurisprudencia. Y también es cierto, como alega el demandante-recurrido en su escrito de oposición mediante un detenido análisis de las sentencias citadas por la recurrente y una minuciosa cita de otras sentencias que podrían contrarrestarlas, las sentencias de esta Sala de 15 de noviembre de 1990, 4 de junio de 1993, 23 de octubre de 2003 y 18 de noviembre de 2005 consideran procedente la acción de enriquecimiento injusto para remediar situaciones similares a la aquí litigiosa, de adjudicación de una finca hipotecada sin edificaciones pero sobre la que en realidad sí había una edificación.

Sin embargo no es menos cierto que la jurisprudencia mantiene el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto. Así lo hace la propia sentencia ya citada de 22 de febrero de 2007, según la cual solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, "pues si existen acciones específicas, estas son las que deben ser ejercitadas y 'ni su fracaso ni su falta de ejercicio' legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento, como se dice en las sentencias de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003, que recogen una amplia doctrina, si bien se ha de destacar que otras sentencias sientan un criterio distinto, como la ya citada de 19 de marzo de 1993, y las de 14 de diciembre de 1994, 18 de diciembre de 1996, 5 de marzo de 1997, si bien como ha señalado la sentencia de 19 de febrero de 1999, la negación de la subsidiariedad constituye en tales decisiones un obiter dictum". Y las sentencias de 4-6-07, 30-4-07, 19-5-06, 3-1-06 y 21-10-05 mantienen igualmente el requisito de la subsidiariedad, declarando la de 2006 que solo puede acudirse a la acción por enriquecimiento injusto cuando no exista una acción que concreta y específicamente se otorgue por el legislador para remedio de un hipotético enriquecimiento sin causa.

En el presente caso el propio tribunal de apelación se declara sorprendido por la inactividad del demandante antes de ejercitar la acción por enriquecimiento, pero admite la posibilidad de su ejercicio en virtud del principio de la perpetuatio iurisdictionis, entendiendo, de un lado, que debe atenderse al momento del efectivo ejercicio de la acción, no a las posibilidades desperdiciadas, y, de otro, que una acción reivindicatoria  sobre las edificaciones, como igualmente otras que el Sr. Geronimo no ejercitó, carecerían de unas "mínimas posibilidades de éxito".

La Sala no comparte este argumento del tribunal de apelación en virtud del cual admite la pertinencia de la acción por enriquecimiento, y ello por las siguientes razones:

1ª) Dadas las condiciones de las ventas de los apartamentos por Trumar a distintas sociedades el 15 de junio de 2006, singularmente la parte del precio pagada al otorgarse las correspondientes escrituras públicas, resulta sumamente aventurado negar posibilidades de éxito a la acción reivindicatoria so pretexto de la protección que el art. 34 de la Ley Hipotecaria dispensaría a las sociedades adquirentes.

2ª) El propio tribunal de apelación, al reiterar lo llamativo de la pasividad del demandante Sr. Geronimo, encuentra su explicación en que este no tenía ningún interés por ejercitar todas las acciones que le ofrecía el ordenamiento jurídico porque el beneficiario de todas ellas habría acabado siendo su acreedor, es decir el Banco Central Hispano-Americano, que por su parte sí pretendió remediar la situación promoviendo el litigio anterior. Y verdaderamente esta es la clave de la cuestión y la que en el presente caso refuerza el requisito de la subsidiariedad como plenamente exigible, pues si la acción por enriquecimiento injusto solo cabe en defecto de acciones específicas, singularmente en este caso la de nulidad fundada en el art. 132 de la Ley Hipotecaria en su redacción vigente cuando se siguió el procedimiento judicial finalizado con la entrega de las edificaciones a Trumar y la reivindicatoria del art. 348 CC, menos aún podrá caber cuando resulta que si prescindió de las acciones que generosamente ofrecía el ordenamiento jurídico al demandante-recurrido, ello fue para evitar las debidas consecuencias del ejercicio de tales acciones según el propio ordenamiento, es decir la satisfacción del derecho de un acreedor del propio demandante-recurrido.

En definitiva, puede que haya existido enriquecimiento sin causa de Trumar, pero este enriquecimiento no puede justificar que, a su vez, el demandante-recurrido se aproveche de su propia pasividad para enriquecerse sin causa a costa de su acreedor hipotecario, el Banco Central Hispano-Americano al que debía, en el momento de promover este la ejecución judicial hipotecaria, más de 60 millones de pesetas, lo que significa, en realidad, que además de faltar el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento falta el requisito de fondo del correlativo empobrecimiento del demandante- recurrido.