Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de pareja. Temporalidad del uso concedido a los menores de la vivienda familiar.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (s. 5ª) de 20 de octubre de 2011 (D. RAMON ROMERO NAVARRO).

PRIMERO.- La cuestión que se suscita en el presente recurso de apelación no es otra que el término por el que se concede el uso del domicilio familiar.

A este respecto como ha tenido ocasión de recordar a la Sala el letrado que informó en defensa de los intereses de la apelante, el Tribunal Supremo ha fijado doctrina acerca de la temporalidad del uso concedido a los menores de la vivienda familiar en la sentencia de 1 de abril de 2011 señalando al respecto la meritada resolución que " El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 234-8 CCCat). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo en que los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.

La sentencia recurrida impone un uso limitado en el tiempo de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene "hasta el momento en que se proceda a la división y disolución de los bienes comunes de ambas partes", momento en que debe entenderse que cesa dicho uso, según la sentencia recurrida. Y aunque esta pudiera ser una solución de futuro, que no corresponde a los jueces que están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE), hay que reconocer que se opone a lo que establece el art. 96.1 CC. Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja.

Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de esta Sala, (9 mayo 2007, 22 octubre y 3 diciembre 2008, entre otras), en las que se conserva el uso de la vivienda a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios en la subasta necesaria para proceder a la división.

En consecuencia de lo anterior, se formula la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC."

En consonancia con dicha doctrina es claro que la resolución recurrida ha de ser modificada en tanto persista la minoría de edad de Eufrasia.o los comuneros lleguen a un acuerdo a fin de concluir dicho uso, por lo que hasta tanto la hija común no alcance la mayoría de edad, el uso de la vivienda ha de serle atribuido a ella y a la progenitora que tiene su custodia.