Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Atenuación a la vista de la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Se aprecia. Escasa cuantía de droga. Heroína. No se aprecia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (s. 2ª) de 30 de junio de 2011. Pte: MARÍA JESÚS REAL DE ASUA LLONA. (1.282)

TERCERO.- Los hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 377 CP, y siendo así que el artículo 368 CP distingue en el orden penológico según se trate o no de sustancias gravemente dañosas, es sabido que la heroína merece la consideración de sustancia gravemente perjudicial para la salud a dichos efectos de la pena, pues así lo viene entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que para ello se basa en el contenido de las Listas Anexas de los Convenios en la materia suscritos por España.

Ahora bien, tras la reforma operada en el art. 368 CP por la LO 5/2010, de 22 de Junio, se ha introducido un párrafo segundo que prevé un tipo privilegiado al disponer "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 ".

Este tipo privilegiado acoge, con toda fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno, en este sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 25 de Octubre de 2.005.

Disposición que, en palabras de ese mismo Tribunal responde: " a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado " (STS de 25 de Enero de 2.011).

En el presente caso, aun cuando la cantidad de heroína aprehendida supera la dosis mínima psicoactiva fijada para esta sustancia, no menos cierto resulta que se trata de una cantidad escasa, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo en la reciente sentencia 51/2011, de 11 de Febrero, en que se había intervenido a la acusada en ese caso, una cantidad neta de heroína de 1,8 gramos. Asimismo el acusado, Balbino, es una persona inmigrante, originario de Gambia, último eslabón en la cadena de venta de droga "al menudeo". Razones todas ellas por las que entendemos la conducta del acusado inmersa en el tipo privilegiado del párrafo segundo del art. 368 CP.

CUARTO.- En el acto de la vista oral, la defensa del acusado aludió de forma subsidiaria al principio de toxicidad, dada la cantidad mínima de pureza de la sustancia incautada y habida cuenta de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, alegando que su posesión y transmisión no integraría el tipo de tráfico de drogas previsto y penado en el artículo 368 del CP. Sin embargo tal alegación tampoco va a ser acogida.

En efecto, y con independencia de algunas resoluciones anteriores del Tribunal Supremo, la más reciente jurisprudencia de la Sala Segunda TS (SSTS 901/2.003, de 10 de Junio, 1.661/2003 de 28 de Junio, 100/2004, de 23 de Enero) distingue entre la antijuridicidad material y formal, resolviendo el conflicto entre ambas a favor de la formal, toda vez que el intérprete de la norma carece de legitimación para corregir al legislador. O dicho con otras palabras, la teoría de la antijuridicidad material no encierra un criterio de exclusión de la tipicidad ni de desplazamiento de la antijuridicidad formal.

Todo ello demuestra,- sigue diciendo la STS 901/2003, de 10 de Junio -, que en caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u operar como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera la punibilidad.

La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención.

Tampoco existen en las disposiciones aplicables punto de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como estos, (de escasa cuantía) del ámbito de la punibilidad.

Doctrina que encuentra su apoyo, con otros fundamentos complementarios, en las recientes SSTS de esta Sala de 13/06/2.003 (RC 1401/2002 y 20/06/2003 (RC 1953/2002), como la falta de acreditación de la condición de adicto del comprador, la existencia del principio activo tóxico en la cantidad de sustancia aprehendida o la no exigibilidad de seguir de modo rígido las cuantías de las dosis de abuso.

Por último, la STS 1953/03 de 13/10/2003 (RC 1.165/2001) también considera típica la conducta en los casos en los que se aprecie la presencia de principio activo en la sustancia transmitida, pues no es posible excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos. Pues no debe olvidarse que la dosis mínima psicoactiva de heroína corresponde a una cantidad situada entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral de morfina, que administrada por vía intravenosa es de dos miligramos. Ello supone que una cantidad de 0,00066 gramos de heroína por vía intravenosa no es una dosis absolutamente inocua para cualquier persona que no haya desarrollado tolerancia, lo que supone que su tenencia en disposición de tráfico es creadora del riesgo prohibido por la norma penal.

Éste es el nuevo fundamento de la incriminación del pequeño tráfico de drogas, al acreditarse con base en criterios científicos que superado el umbral señalado por el Servicio de Información Toxicológica, toda difusión de sustancias tóxicas por encima del nivel mínimo considerado inocuo, constituye un ataque al bien jurídico protegido, que no es otro que la salud pública, considerado en abstracto". (ATS de 17 de Marzo de 2.005).

Expuesto lo anterior, y como ya se ha manifestado, no es de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial de ínfima cantidad de droga intervenida alegada por el Letrado del acusado, por cuanto que la cantidad incautada de heroína, 0,164 gramos con una riqueza del 0,9%, con una cantidad neta de 0,001476 gramos, supera el mínimo psicoactivo de 0,00066 gramos que fija el Instituto Nacional de Toxicología.

Cosa distinta es que en atención a ello, se haya aplicado el tipo privilegiado del párrafo segundo del art. 368 de CP, tal y como se ha razonado en el Fundamento Jurídico precedente.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]