Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas de hecho. Convenio regulador de los efectos de la separación o divorcio.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona (s. 1ª) de 11 de julio de 2011. Pte: FERNANDO FERRERO HIDALGO. (1.301)

SEGUNDO.- El convenio regulador es un negocio jurídico de derecho de familia cuya finalidad es regular las consecuencias de la ruptura matrimonial. Señala el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de abril de 1997 que "En principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como «conditio iuris», determinante de su eficacia jurídica. Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil. La Sentencia de 25 junio 1987 declara expresamente que «se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial»; la de 26 enero 1993 «añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes".

Y la sentencia de 21 de diciembre de 1998 declara que Ley 7 julio 1981 ha supuesto un amplio reconocimiento de la autonomía privada de los cónyuges para regular los efectos de la separación y el divorcio, con la limitación que resulta de lo indisponible de algunas de las cuestiones afectadas por la separación o el divorcio, cuestiones entre las que no se encuentran las económicas o patrimoniales entre los cónyuges; los convenios así establecidos tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el artículo 1261, siendo la aprobación judicial que establece el artículo 90 del Código un requisito o «conditio iuris» de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia. Y en la sentencia de 2 de diciembre de 1987 establece que Ni en las medidas provisionalísimas anteriores a la demanda de separación o divorcio (art. 104 del C. Civil), ni en las coetáneas al procedimiento, cuando no existe convenio regulador entre las partes (arts. 102 y 103), ni en las medidas definitivas a adoptar por el juez, a que se refiere el art. 91, figura la pensión compensatoria; si, pues, la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio), es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, respecto a los cuales si se refiere la función tuitiva, todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos, si se cumplen los requisitos legales, como derecho concurrente (artículo 142 y siguientes).

Traída a colación dicha jurisprudencia, resulta necesario realizar una serie de consideraciones previas con anterioridad a resolver ambos recursos.

En primer lugar, lo normal es que el convenio regule todas aquellas medidas relacionadas con las consecuencias de la separación o el divorcio, pero nada impide que se adopten acuerdos respecto de otras cuestiones relacionadas con los cónyuges.

En segundo lugar, la ausencia de ratificación y aprobación judicial en el proceso de separación y divorcio nada impide, como hemos visto su eficacia y ante el incumplimiento de lo pactado, si se trata de cuestiones de naturaleza dispositiva, podrá instarse en el procedimiento declarativo bien la resolución de lo pactado, bien el cumplimiento; y también podrá instarse la nulidad del convenio o de algunos de dichos pactos por vicios en el consentimiento.

En tercer lugar, cuando cualquiera de los cónyuges insta a través de proceso contencioso la separación o el divorcio, el Juez no debe ratificar o no ratificar el convenio regulador en su momento suscrito por ambos litigantes, sino que debe adoptar las medidas que legalmente puede adoptar y en su adopción lógicamente deberá tener en cuenta lo que suscribieron los cónyuges en el convenio regulador y, así, si renunciaron, por ejemplo a la pensión compensatoria, deberá denegarla sin más. Aunque ningún inconveniente existe en acordar la nulidad del pacto o del convenio si existe algún vicio en el consentimiento. Ahora bien, no puede el Juez entrar a examinar cuestiones ajenas a aquellas medidas que sólo legalmente puede adoptar, y ello, aunque en el convenio regulador se hayan adoptado determinados pactos sobre ellas, pues dichos pactos son plenamente eficaces y si son incumplidos lo que deberá hacerse es instar en el procedimiento correspondiente su cumplimiento o su resolución; ni tampoco le es dable al Juez en el proceso de separación o divorcio analizar la validez de los mismos. Solamente ello sería posible si dichos pactos están relacionados con medidas sobre la cuales si puede pronunciarse el Juez. Es decir, si se renuncia a una pensión compensatoria porque se ha adjudicado a uno de los cónyuges un negocio (aunque esta cuestión no sea propio decidirla en el proceso de separación o divorcio) y esta adjudicación ha sido ineficaz por ejemplo por un vicio en el consentimiento, entonces podrá entrarse a decidir sobre la procedencia o no de la pensión compensatoria.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]