Penal – P. General – P. Especial. Delito de violencia de género habitual. Asesinato. Agravante de alevosía. Presupuestos. Modalidades de comportamiento alevoso.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2011. (1.036)

NOVENO: El motivo único al amparo del art. 849.1 LECrim por cuanto dada la relación de hechos probados en la sentencia debió aplicarse a los mismos el art. 139.1 CP, y no el art. 138 del mismo Texto con la concurrencia del ordinal 2 del art. 22 CP, al considerar que ha existido un comportamiento alevoso en la conducta del proceso.

Para ello destaca la concurrencia de diversas circunstancias como:

1) La edad de la víctima en el momento de los hechos, casi 67 años y de complexión delgada, así como su estado anímico.

2) El lugar de acaecimiento de los hechos: finca cerrada con valla y con una solo puerta de acceso de vehículos y aislada del resto de las fincas ubicadas en la zona.

3) La presencia del agresor en el lugar de los hechos antes de que llegara la víctima con el sólo propósito de esperarla y acometerla en las condiciones más ventajosas y asegurándose de producirle la muerte.

4) La desproporción de medios no solo por la notable diferencia física y morfológica del procesado y la víctima sino porque aquél aparece armado con un cuchillo con 14,5 de hoja.

5) El lugar de ubicación de la víctima y de producción del ataque: un cobertizo exterior anexo a la caseta-vivienda, con una sola entrada en laque se situó el agresor, sin posibilidad de salida para la fallecida.

6) La manera en que se produjo el ataque con el cuchillo clavándolo hasta en 11 ocasiones, dos de ellas mortales y con mucha fuerza, aprovechando además que en un momento de los hechos se encontraba detrás de la víctima que estaba de pie cara a la pared del cobertizo, la cogió por el cuello y le hizo un corte transversal de izquierda a derecha en sentido ascendente antero- posterior a 15 cm. De longitud y 5,2 de profundidad, seccionándole el cuello.

7) De las 11 lesiones, dos de ellas produjeron la muerta, la primera de arriba hacia abajo, afectando al corazón, atravesando el diafragma y llegando hasta el hígado, lo que mermó las fuerzas, facilitando con ello que no hubiera resistencia alguna a la producción de la segunda de las heridas, la del cuello.

8) Las cuchilladas se produjeron con una importante fuerza como acreditan los informes forenses en los que se explica que algunas produjeran la sección parcial de una costilla, y otra, la de la arteria y vena yugulares, perforación del pulmón, el corazón y la masa intestinal.

9) La Ausencia de medios de defensa en la víctima, salvo sus propias manos (tres heridas en la base dorsal del primer dedo de la mano izquierda, la cara dorsal de la muñeca izquierda y la cara anterior en el tercio medio del brazo izquierdo).

10) La ausencia de cualquier resultado en el propio acusado.

11) La ausencia reevidencias claras de lucha en el lugar.

Circunstancias todas que debieron llevar inexorablemente a la conclusión de la existencia de la alevosía en el comportamiento del procesado.

El contenido y desarrollo del motivo hace necesario recordar como esta Sala (SSTS. 246/2011 de 14.4, 1145/2010 de 13.11, viene aplicando el concepto de alevosía a todos aquellos supuestos en que por el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato (art. 139.1ª) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1ª), radica en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada. En cuanto a su naturaleza aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo, resaltando en sentencia 24.1.92, un plus de antijuricidad y culpabilidad y reconociendo y afirmando en sentencia 30.6.93 que si bien en las ultimas décadas, como se recogió en sentencia 19.1.91, era suficiente para la apreciación de la circunstancia con que la conducta fue objetivamente alevosa, lo cual entrañaba el plus de antijuricidad consistente en la utilización de medios, modos o formas de ejecución tendente a lograrla sin riesgo para el infractor procedente de la defensa del ofendido, pasó después la doctrina de esta Sala, a una etapa de transición en que, sin desconocer la naturaleza objetiva de la alevosía, se destacan y precisan en ellas aspectos subjetivos, principalmente para evitar su confusión con la circunstancia de premeditación.

Por ello, este Tribunal exige el plus de culpabilidad, precisando una previa escogitación o selección de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuente a lo proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad (STS. 9.3.93), denotando "de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal (STS. 2.10.95), de modo que: "al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad" (STS 16.10.96) lo que conduce a su consideración como mixta (STS 28.12.2000 con cita de la SSTS. 11.5.94, 21.2.95, 9.6.98). En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" (STS. 13.3.2000).

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos (SSTS. 155/2005 de 15.2, 375/2005 de 22.3, 716/2009 de 2.7, 1190/2009 de 3.12, 246/2011 de 14.4):

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades (STS. 1866/2002 de 7.11).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS. 178/2001 de 13.2).

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un animo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001.

En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

Es cierto que hay una doctrina reiterada de esta Sala que considera incompatible con la alevosía la existencia de una situación de riña o disputa previa, pues tal situación hace que pueda esperarse el ataque constitutivo del delito (SSTS. 12.5.93, 10.6.94, 24.7.2000), pero tal doctrina, dice la STS. 24.4.2000, tiene una doble matización:

1ª. Que no exista un cambio cualitativo importante, pues puede haber alevosía cuando, por ejemplo, en una riña meramente verbal, de repente uno de los contendientes saca un arma de forma inesperada para matar o lesionar.

2ª. Que no haya cesado el incidente anterior, pues cuando éste se ha dado por terminado y después hay una agresión súbita puede concurrir esta agravante.

Por ello es compatible la alevosía con una discusión previa, cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido (SSTS. 892/2007 de 29.10, 912/2009 de 23.9).

Asimismo señalábamos STS. 1190/2009 de 3.12, que el hecho de que la víctima levantase los brazos para intentar parar los golpes no es una verdadera reacción defensiva sino un simple reflejo instintivo, meramente pasivo y no generador de riesgo alguno para el agresor. En este sentido, en cuanto a la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima, las SSTS. 13.3.2000 y 15.2.2005, nos dicen que debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos insitos en el propio instinto de conservación (STS. 653/2007 de 2.7).

DECIMO: En el caso presente la sentencia impugnada tras describir en el factum de forma detallada las circunstancias y forma en que el acusado acabó con la vida de Christine y que denotan de inequívocamente la concurrencia del animus necandi (fundamento derecho 3º), sin embargo en cuanto a la aplicación de la alevosía cualificadora del asesinato considera que no puede dar por acreditada su concurrencia al no ser posible concluir que se produjo una efectiva y completa eliminación de las posibilidades de defensa que pudo tener la víctima frente al ataque del acusado que le produjo la muerte y aunque, se evidencia una clara situación de superioridad de la que el acusado se aprovecha, no ha quedado constancia del modo en que se inicia el ataque, ni, por tanto, si pudo existir o no alguna posibilidad de defensa, siendo la herida del cuello, que se produce estando ella frente a la pared y el acusado a su espalda, posterior a la que le causó en el tórax y abdomen indicativas de que la víctima estaba de pie frente al agresor y que debieron ser las primeras, lo que lleva a la Sala a estimar concurrente el abuso de superioridad y no la alevosía.

Decisión del tribunal sentenciador correcta, partiendo de que las circunstancias modificativas a la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como el hecho mismo de que dependen y de que tratándose de agravantes la prueba incumbe a las acusaciones, de modo que cualquier duda sobre la concurrencia ha de interpretarse de forma favorable al procesado, en la alevosía la situación de indefensión es necesario que concurra desde el momento del inicio de la agresión y no como consecuencia de la acción de acometimiento que coloca a la víctima en una situación de progresiva indefensión e incluso desvalimiento después de haber recibido uno o varios golpes que vencen la inicial resistencia, continuado el actor con su progresión delictiva hasta conseguir su propósito de acabar con la vida de la víctima.

Por ello como en este ámbito casacional lo que se debe comprobar es si la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador, es lógica, coherente y razonable, aunque pudieran existir otras conclusiones que pudieran ser también aceptables, el motivo debe ser rechazado en cuanto es la más beneficiosa para el acusado y la duda en cuanto a la concurrencia de uno de los hechos de la acusación -existencia de alevosía- es suficiente para motivar su no aplicación.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]