Penal – P. General – P. Especial. Delito de violencia de género habitual. Presupuestos. Prescripción del delito. Delito de malos tratos. Prueba de cargo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2011. (1.035)

CUARTO: El motivo quinto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. Por inaplicación del art. 131.2 CP, e n cuanto a la prescripción del delito de violencia de genero habitual, dado que el último episodio sufrido por la víctima data del año 2005 por lo que habría transcurrido el plazo prescriptivo de 3 años, tratándose el resto de hechos anteriores a la entrada en vigor de la Ley de Violencia de Genero LO. 1/2004.

El motivo se desestima.

Cuando se trata de un delito permanente o de los llamados de habito por su estructura típica de una sucesión de hechos, es decir de un delito como el de autos, que se comete a lo largo de un periodo más o menos dilatado en el tiempo, lo mismo que en el caso de delito continuado, se produce una doble consecuencia: primera, que en el delito permanente la realización de la conducta típica se prolonga en el tiempo más allá de la inicial consumación, manteniéndose por voluntad del sujeto activo la lesión del bien jurídico. Por ello en el ámbito de aplicación de la Ley en el tiempo tiene importancia de naturaleza permanente del delito pues en caso de modificación de la Ley en el periodo consumativo, tipificando nuevas conductas o sancionándolas con mayor gravedad, cabe plantearse cual seria la aplicable.

La STS.

Doctrina esta que se corresponde con las propias expresiones utilizadas en el art. 173.2: "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos y faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica", cuya probanza debe acreditarse en el proceso por el delito del art. 173.2, así se infiere del último apartado del mismo que habla de actos de violencia "que resulten acreditados" y de que los actos violentos "hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores".

Es decir como hemos dicho en STS. 261/2005 de 28.2, cuando no se ha interpuesto denuncia por los episodios individualizados de violencia, todos los hechos, -tanto los constitutivos de falta como los que en su caso pudieran dar lugar a un delito de lesiones- podrán ser valorados para conformar la tipicidad del art.153, originando un concurso de delitos que arrastrará, en su caso, las correspondientes sanciones por esas faltas o delitos. Se exceptúa el supuesto de que las faltas pudiesen estar prescritas, en estos casos, en principio, no seria imponible una sanción por la falta, pero nada impide valorar esas agresiones a los efectos del art. 153. En este sentido la STS. 645/99 de 29.4: no se castigan las faltas por estar prescritas, pero se tienen en cuenta esos hechos para apreciar el delito de violencia habitual. En igual sentido la S. 927/2000 de 24.6, 687/2000 de 16.4: los hechos constitutivos de posibles faltas no prescriben a los efectos del presente delito y pueden ser valorados e integrados en la habitualidad, de forma que la prescripción comienza a correr a partir del último de los episodios violentos considerados, y 662/2002 de 18.4 "los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello en el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito.. ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia... siendo al respecto irrelevante tanto las protestas de haber sido ya enjuiciados y autónomamente como faltas las agresiones o que por falta de denuncia y el tiempo transcurrido aquéllas hayan quedado prescritas".

En el caso presente la sentencia impugnada -además de los actos concretos y singulares que se especificaran en el análisis del motivo siguiente -considera probado que desde el comienzo de su matrimonio 14.10.65 y hasta el día 23 de septiembre de 2008, en que acabó con su vida... de forma constante y continuada ha venido agrediendo, humillando, amedrentando y restringiendo la libertad de su esposa insistiendo en que desde el año 1965 y hasta el día 23 de septiembre de 2008, el acusado iniciaba discusiones con su esposa sin motivo alguno, durante el transcurso de las cuales, con ánimo de menoscabar la integridad de Christine, le propinaba bofetadas, empujones y zarandeos, así como gritos e insultos. Los indicados hechos no fueron denunciados nunca por la esposa...".

Siendo así no pueden entenderse prescrito el delito del art. 173.2 CP.

QUINTO: El motivo sexto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 173.2 CP por no cumplirse los requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente para su aplicación.

El motivo se desestima.

Como precisa la STS. 261/2005, la situación muy grave, intolerable, en que se encuentran las personas más débiles del hogar frente a quienes ejercen habitualmente violencia física fue puesta de relieve por todos los sectores sociales, motivando que la L.O. 3/89 con propósito merecedor de todas las alabanzas creara un tipo penal en el capítulo de las lesiones, art. 425, para castigar "al que habitualmente y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, "recogiendo en la Exposición de Motivos de esta Ley que se justifica la reforma" al responder a la deficiente protección de los miembros más débiles del grupo familiar frente a conductas sistemáticas más agresivas de otros miembros del mismo, sancionando los malos tratos ejercidos sobre el cónyuge cuando a pesar de no integrar individualmente consideradas más que una sucesión de faltas se produce de un modo habitual".

El Código Penal de 1995 en su art. 153 con el mismo buen propósito de la reforma de 1989 mantuvo la figura penal con algunas mejoras técnicas y un endurecimiento de la penalidad "el que habitualmente ejerce violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivieran o que se hallen sujetos a la potestad, tutela o curatela, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 3 años sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare".

Este artículo fue objeto de sucesivas reformas, Leyes Orgánicas 11 y 14/ 99 de 30 de abril y de 9 de junio de modificación del C.P. en materia de protección a las víctimas de malos tratos, con el confesado propósito de mejorar el tipo penal otorgando una mayor y mejor protección a las víctimas; LO. 11/2003 de 29.9, que sin perjuicio de reconocer el alcance multidisciplinar que trate la violencia domestica, que no agota su contenido en la agresión física o psíquica, sino que afecte al desarrollo de la personalidad, a la propia dignidad humana y a todos los derechos inherentes, justifica que este delito de violencia habitual en el ámbito familiar haya pasado al Titulo VII del Código y ubicado en el campo de los delitos contra la integridad moral, concretamente en el art. 173, dado que este delito desde una perspectiva estrictamente constitucional, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad, art. 10, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos y degradantes - art. 15 - y en el derecho a la seguridad - art. 17 - quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y protección integral de los hijos del art. 39.

Coherentemente con este enfoque, el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud y no solo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria, pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de estas y de las propias víctimas.

Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor, y libertad presidido por el respeto mutuo y la igualdad, dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque, en efecto, nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

La STS. 927/2000 de 24.6, a la que cita la STS. 716/2009 de 2.7, realiza un detenido estudio de las características y funciones del antiguo art. 153 CP. -actual art. 173.2 - que penaliza la violencia domestica cuya grave incidencia en la convivencia familiar es innegable y su doctrina debe complementarse por otras SST.S. 645/99 de 29 abril, 834/2000 de 19 de mayo, 1161/2000 de 26 de junio o 164/2001 de 5 marzo. La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar. Esta autonomía del bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 -actual art. 173.2 - es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito (se estaría en un supuesto de concurso de delitos, art. 77, y no de normas) ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia.

Lo relevante será constatar si en el "factum" se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vértebra el tipo penal.

Por ello la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serian constitutivos de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia.

Finalmente en cuanto a la habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica, un tanto imprecisa, que ha originado distintas corrientes interpretativas.

La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 CP.

establece a los efectos de sustitución de las penas. Otra línea interpretativa, prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido que lo relevante para apreciar la habitualidad, más qué la pluralidad en si misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente.

Esta es la postura más correcta. La habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multireincidencia en falta de malos tratos -lo que podría constituir un problema de non bis in idem- parece más acertado optar por un criterio naturalístico entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

No se trata, por ello, de una falta de lesiones elevada a delito por la repetición, ya que no puede especularse en torno a si son tres o más de tres las ocasiones en las que se ha producido la violencia como se ha recogido en algunos postulados doctrinales para exigir la presencia del hecho delictivo por la habitualidad del maltrato sino que lo importante es que el Juez llegue a esa convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta dirección la habitualidad debe entenderse como concepto criminológico-social, no como concepto jurídico-formal por lo que será una conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, ya que éstas actuarían como prueba de la habitualidad, que también podría demostrarse por otras más.

Por ello, lo esencial será constatar esa constante situación agresiva del coprocesado hacia la hija de la recurrente, que la sentencia considera acreditada, pues no es ocioso recordar que el delito del art. 173.2 consiste en ejercicio de violencia física o psíquica, con habitualidad, sin que requiera, además, la producción de un resultado material sino de peligro abstracto para la seguridad y salud personal de la víctima. En esta dirección debemos considerar la violencia como toda acción u omisión de uno o varios miembros de la familia que dé lugar a tensiones, vejaciones u otras situaciones similares en los diferentes miembros de la misma, concepto amplio que comprendería las más variadas formas de maltrato que se dan en la vida real.

SEXTO: En el caso presente se debe partir del hecho probado, como exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim. en la que no puede pretenderse una modificación del factum, pues aquí no se denuncian errores de hecho sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia -de ahí que la jurisprudencia reiteradamente indique que tratándose de un motivo basado en el art. 849.1 LECrim. Los hechos declarados probados han de ser respetados en su integridad.

Siendo así en el factum la sentencia -tal como se ha explicitado en el motivo precedente- no se limita a declarar probados los concretos hechos acaecidos en 1974, con ocasión de realizar un viaje de vacaciones, en el domicilio familiar, AVENIDA000 NUM005. NUM002 NUM003 de Madrid, en fecha, que no ha podido precisarse y en otra ocasión en la cocina del indicado domicilio común y en ambas en presencia de la hija del matrimonio. En el año 1986 colocando a la esposa violentamente una almohada sobre la cara cortándole la respiración durante un tiempo; en el año 1988 impedir a su esposa que se relacionase con sus parientes y amigos españoles o incluso que tuviera un trabajo estable fuera de la casa, actuaciones todas estas anteriores a la entrada en vigor de la LO. 3/89 que, como ya se ha indicado, introdujo en nuestra legislación el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, y por tanto, ineficaces para configurar este tipo delictivo, sino que además consigna como en diversas ocasiones el acusado con intención de humillar a su esposa, se dirigía a ella con expresiones como "no sirves para nada", "eres una piltrafa", "eres una mierda", "tonta inútil", así como daba golpes a los objetos y muebles de la casa y patadas a la cama cuando ella estaba acostada para que se cayera, que en el año 2005 al recibir (Christine dinero procedente de una herencia alemana, el acusado, le exigió que le repartiera la mitad del montante, amenazando con pegarla, hasta doblegar su voluntad y que le entregara el dinero en efectivo, dejando, al mismo tiempo, de ingresar ningún dinero en las cuentas comunes, para atender a los gastos corrientes familiares.

Y que ya desde el año 2000, la relación marital comenzó a deteriorarse aún más, hasta el extremo de que ella se refugió en una única habitación del domicilio, donde vivía confinada, sin poder ver la televisión, ni escuchar música, no permitiéndole el acusado, además, limpiar la vivienda, para concluir el factum, considerar expresamente acreditado que desde la fecha del matrimonio, 8.4.1986, hasta el día en que el acusado acabó con su vida, 23.9.2008, deforma constante y continuada humilló, amedrentó y restringió la libertad de su esposa e iniciaba discusiones con su esposa, sin motivo alguno, durante el transcurso de las cuales le propinaba empujones y zarandeos, así como gritos e insultos.

Consecuentemente la sola lectura del factum pone de relieve que no estamos ante tres o cuatro acciones de violencia física o psíquica, surgidas aisladamente a lo largo del tiempo, sino ante agresiones, que se manifiestan como exteriorización singularizada de un estado de violencia permanente ejercida pro el acusado sobre su esposa que permite su consideración como habitual.

SEPTIMO: El motivo séptimo al amparo del art. 849.2 LECrim. En cuanto al delito de malos tratos "en relación a los documentos del psicólogo de la Asociación de mujeres separadas y divorciadas así como su deposición en el ámbito familiar" (sic) en cuanto a la declaración recogida en los hechos probados de que "todos estos episodios hicieron surgir en Christine la idea de autolisis, por su inestabilidad psíquica que desembocó en una depresión sufriendo de trastorno psicológico de todo tipo distimico y síntomas psíquicos de la depresión".- El motivo debe ser desestimado.

Dando por reproducida la doctrina expuesta al analizar el motivo cuarto interpuesto por la misma vía casacional en orden a la valoración de los distintos informes periciales, la sentencia señala en su fundamento derecho segundo al analizar la prueba practicada, que "especialmente relevantes por su valor probatorio han resultado en este caso las declaraciones del psicólogo Benjamín del Campo, que trató y valoró a Reyes, para determinar la conveniencia de que fuera ingresada en el Centro de Acogida de la Asociación de Mujeres Separadas y Divorciadas" destacando que el mismo "aporta un singular testimonio de referencia" dadas sus entrevistas con la víctima y pruebas psicológicas que le realizó. Comparando el testimonio del Sr. Benjamín con el de la psicóloga Marisa, concluye la Audiencia que 'como ella misma señala, su valoración ha de efectuarse cuando se ha visto entrevistado y trabajado personalmente con la víctima, como él si verificó, así como que tal sistemática de entrevistas y test son las que permiten llegar a conclusiones con un nivel de probabilidad de acierto alto", recoge la sentencia la declaración del Sr.

Benjamín y destaca que "Estos testimonios resultan, también, corroborados con las aportaciones, aunque menos relevantes si plenamente coincidentes, de la amiga de Consuelo... Amalia... con la lectura de las declaraciones de Herminia ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en presencia y con la intervención del Ministerio Fiscal y los Letrados de ambas partes, que no pudo ser localizada para ser citada a juicio...

Consecuentemente la sentencia de instancia para llegar a la conclusión plasmada e el factum valora no solo el testimonio del psicóloga Sr. Benjamín sino otras pruebas sobre el mismo extremo, apreciando su resultado con libertad de criterio conforme el art. 741 LECrim., por lo que el motivo no puede prosperar, máxime cuando la existencia del delito del art. 173.2, no resulta acreditado exclusivamente por las conclusiones de aquel perito que no hacen sino corroborar la convicción del juzgador deducida del resto de las pruebas, por lo que su eliminación del factum no alteraría el pronunciamiento condenatorio del fallo.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] 

21.12.90, resuelve la cuestión en estos términos: "tratándose de delitos permanentes, se están cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comitiva, si durante ese periodo de infracción sostenida del ordenamiento penal, y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción, entra en vigor una norma penal más rigurosa, ésta será aplicable a esa porfiada conducta, sin que ello suponga retroactividad alguna "ad malam partem". En similar sentido SSTS. 532/2003 de 19.5, 918/2004 de 16.7, y 31.5.2006. En efecto si nos hallamos ante un delito permanente, que tiene una continuidad en el tiempo como situación que se adquiera, se mantiene y se consolida en el ejercicio constante, no pueda efectuarse separación o división temporal alguna en relación a la actividad delictiva y por lo tanto, el espacio temporal que abarca la totalidad de la acción puede desarrollarse en el ámbito de vigencia de diferentes y cronológicamente sucesivas legislaciones, por lo que si parte de los hechos acaeció cuando ya estaba vigente el delito de maltrato habitual familiar, atrae hacia si las consecuencias punitivas derivadas de la aplicación de sus previsiones, sin que sea posible descomponer la figura delictiva en tramos diferenciados a los que seria aplicable las distintas regulaciones vigentes durante todo el espacio temporal que duró la situación de permanencia delictiva; segunda que el plazo de prescripción solo puede iniciarse cuando cesa la correspondiente conducta delictiva, según reiterada jurisprudencia que ha ya cristalizado en el art. 132.1 CP. (SSTS. 1053/96 de 19.12, 687/99 de 5.5).