Penal – P. General – P. Especial. Delito de desórdenes públicos. Delito de daños terroristas. Delitos de terrorismo. Concurso de delitos. Concurso de leyes. Principio de especialidad. Conducta consistente en incendiar con cócteles molotov los cajeros automáticos y las fachadas de dos oficinas bancarias, además de unos contenedores.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011. (1.043)

PRELIMINAR. La Sección Primera de la Audiencia Nacional, en sentencia dictada el 30 de noviembre de 2010, condenó a Rodrigo, como responsable en concepto de autor de un delito de desórdenes públicos con la agravante de disfraz y la atenuante de reparación del daño, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y como autor de un delito de daños terroristas, con iguales circunstancias, a la pena de dos años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por nueve años.

Y también condenó a Faustino e Ismael como autores responsables de un delito de desórdenes públicos con la agravante de disfraz, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y como autores de un delito de daños terroristas, con igual circunstancia agravante, a la pena de dos años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por diez años.

(...)

PRIMERO. 1. En el primer motivo invoca, por el cauce de infracción de ley del art. 849.1º de la LECr., la aplicación indebida del art. 557 del C. Penal por haber sido condenado como autor de un delito de desórdenes públicos. Argumenta al respecto la defensa que la conducta consistente en quemar cajeros y contenedores cortando la calle evidencia un propósito de alterar la paz pública y supone una alteración del orden público que ocasionó daños en las propiedades y obstaculizó la vía pública. Por lo cual, se habrían utilizado los mismos hechos para calificar la conducta como constitutiva también de un delito de terrorismo en su modalidad de daños de los arts. 577, 263, 264.4ª, 266 y 579.2º del C. Penal, conculcándose así el principio de especialidad contemplado en el art. 8.1º del C. Penal.

En el escrito de recurso se enumeran después los elementos comunes que concurren en los delitos de desórdenes públicos (art. 557 del C. Penal) y de daños terroristas (art. 577), incidiendo en la condición plural del sujeto activo y en su no pertenencia a una organización terrorista, y también en el fin de alterar la paz pública y en la descripción de cuatro conductas que constituyen delitos comunes autónomos.

No obstante, admite la parte recurrente que concurren también algunos elementos dispares entre ambos tipos penales: el desorden público requiere una actuación en grupo, condición que -señala la defensa- no es precisa para aplicar el delito de daños terroristas; el elemento subjetivo de este último delito acoge una modalidad alternativa: subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública; y, además, el catálogo de delitos que sirve de base al tipo penal de terrorismo del art. 577 solo coincide parcialmente con los que se reseñan como medio comisivo en el delito de desórdenes públicos.

Pese a estas diferencias que señala la defensa entre ambos tipos penales, acaba concluyendo que en este caso actuaron un grupo de sujetos conjuntamente alterando el orden público con el fin de alterar gravemente la paz pública mediante la comisión de delitos de daños, por lo que coincidirían los elementos de ambos tipos penales. De ahí que -dice la parte recurrente- deba operarse con un concurso de normas, que en este caso ha de dirimirse mediante el principio de especialidad a favor de la norma especial del art. 577 del C. Penal, que debe desplazar, en virtud de lo dispuesto en el art. 8.1ª del texto legal, al tipo penal de los desórdenes públicos.

2. Para examinar la tesis jurídica postulada por el acusado conviene partir del concepto de concurso de normas contraponiéndolo al de delitos. Como es sabido, el concurso de leyes o de normas se aplica cuando uno o varios hechos pueden insertarse en varios preceptos penales de los que sólo uno puede aplicarse, ya que es suficiente por sí solo para comprender o abarcar todo el desvalor del hecho o de los hechos que concurren en el caso concreto. De modo que si se penaran los dos tipos delictivos se incurriría en un bis in idem, vedado por el principio de legalidad y por el art. 25 de la CE. En cambio, se está ante un concurso de delitos, ya sea en su modalidad real o ideal, cuando se precisa aplicar dos o más tipos penales para penar debidamente todo el desvalor de la conducta integrante de uno o varios actos del acusado.

Pues bien, en el caso que se enjuicia la propia parte admite en su argumentación que aunque concurren algunos elementos comunes entre el tipo penal del art. 557 (desórdenes públicos) y el del art. 577 (daños terroristas), también se perciben otros que no coinciden. Visto lo cual, resulta diáfano que reconoce de facto que el solapamiento entre ambos tipos penales no es ni mucho menos total.

Entre las divergencias sobresale, como asume también la defensa del acusado, la enumeración de conductas delictivas que se hace en ambas normas. De modo que aun admitiendo que en los dos tipos penales se tiende en este caso en gran medida hacia el mismo fin como elemento subjetivo del injusto: atentar contra la paz pública, las modalidades de conducta con que se atenta no son las mismas.

En el art. 557 se describen cuatro conductas diferentes mediante las que se puede alterar el orden público: lesiones a las personas, daños en las propiedades, obstaculización de las vías públicas o sus accesos, e invasión de instalaciones o edificios. Y se añade como último inciso del precepto la frase "sin perjuicio de las penas que les puedan corresponder con respecto a otros preceptos de este Código". Lo cual significa -y ello es relevante- que si el delito de daños aparece especificado en otro precepto del Código puede operar en concurso de delitos con el delito contra el orden público.

En el tipo penal del art. 577 se especifica, en cambio, un número bastante mayor de conductas delictivas que resultan agravadas por ejecutarse en un contexto y con fines terroristas. En concreto el legislador desgrana las siguientes conductas delictivas comunes que son castigadas con la pena del respectivo tipo penal pero en su mitad superior: homicidios, lesiones de las tipificadas en los arts. 147 a 150, detenciones ilegales, secuestros, amenazas o coacciones contra las personas, cualesquiera delitos de incendios, estragos, daños de los tipificados en los arts. 263 a 266, 323 o 560, o tenencia, fabricación, depósito, tráfico, transporte o suministro de armas, municiones o sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes.

Como puede fácilmente apreciarse, entre las conductas delictivas agravadas por ejecutarse con objetivos terroristas o contribuyendo a tales fines sí constan los delitos de daños pero no en cambio los delitos de desórdenes públicos. Ello quiere decir dos cosas. La primera, que el solapamiento entre los tipos penales de los arts. 557 y 577 del C. Penal, como ya se anticipó, no es en modo alguno total. Y segundo, que al no especificarse el delito de desórdenes públicos ni la obstaculización de las vías públicas como conducta delictiva en el art. 577 del C. Penal, no puede considerarse que esta norma proteja en esos casos el bien jurídico que tutela el art. 557, precepto que sí contempla la obstaculización de las vías públicas como una conducta castigada con la norma penal.

Siendo así, es claro que con respecto al delito de daños sí se solapan ambas normas penales, concurriendo un concurso de normas que ha de dilucidarse con arreglo al principio de especialidad que refiere la defensa del recurrente (art. 8.1º CP), al tipificar el art. 577 los daños ejecutados en el ámbito de conductas propias del llamado terrorismo "urbano" o de "baja intensidad". Pero no puede decirse lo mismo en lo concerniente a la obstaculización de las vías públicas como forma de alterar el orden público, toda vez que el referido precepto no prevé un tipo agravado para los delitos de desórdenes públicos. Con lo cual, de aplicarse la opción del concurso de normas que pretende el recurrente quedaría sin penar el desvalor material consistente en impedir la circulación de vehículos por una vía pública, conducta que no aparece específicamente contemplada como delictiva en el art. 577 del C. Penal, aunque sí podría aplicarse en los delitos cometidos por los integrantes de organizaciones terroristas, a tenor de lo que dispone el art. 574 del C. Penal (ver al respecto STS 857/2010, de 8-10).

Por consiguiente, el hecho de que en los supuestos de conductas no ejecutadas por personas integradas en organización terrorista no se prevea un tipo de desórdenes públicos agravado como sucede con otras figuras delictivas comunes (art. 577), no significa que tampoco se aplique el tipo común no agravado de desórdenes públicos (art. 557, párrafo primero). Para que se produjera tal exclusión, pretendida por la parte recurrente, sería preciso, tal como ya se señaló, que el desvalor de la conducta del acusado quedara ya penada por el tipo agravado de daños terroristas, hipótesis que en este caso no se da.

En efecto, el delito de daños agravado previsto en el art. 577 del C. Penal tutela el bien jurídico del patrimonio de la víctima y, al mismo tiempo, al tratarse de un delito de terrorismo también tutela como bienes jurídicos supraindividuales el orden constitucional y la paz pública.

El art. 557 del C. Penal tipifica la conducta de alterar el orden público con el fin de atentar contra la paz pública. Ahora bien, según tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala en su sentencia 1154/2010, de 12 de enero de 2011, la paz pública hace referencia a la normalidad de la convivencia con un uso pacífico de los derechos, especialmente los derechos fundamentales, mientras que el orden público se refiere al funcionamiento normal de las instituciones y de los servicios. De esta forma podría decirse que la paz pública puede subsistir en condiciones de un cierto desorden, aun cuando al concebir éste como un elemento de aquella, una grave alteración del mismo conllevaría ordinariamente su afectación. En este sentido, en la STS núm. 987/2009, de 13 de octubre, se decía que "Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de esta Sala distinguen entre orden público y paz pública, en el sentido de que aquel es el simple orden en la calle, en tanto que la paz pública, concepto más amplio, se integraría por el conjunto de condiciones externas que permiten el normal desarrollo de la convivencia ciudadana, el orden de la comunidad y en definitiva la observancia de las reglas que facilitan esa convivencia - STS 1321/1999 -, y por tanto permiten el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas - STS 1622/2001 -".

Por su parte, el Tribunal Constitucional (STC 199/1987, de 16-12) entiende que la alteración de la paz pública en el contexto del terrorismo se caracteriza por "impedir el normal ejercicio de los derechos fundamentales propios y la ordinaria y habitual convivencia ciudadana". Este concepto ha sido después aplicado en diferentes sentencias de la jurisdicción ordinaria.

Por consiguiente, debe distinguirse el concepto de paz pública aplicable en los tipos penales de terrorismo y el concepto más restringido de seguridad pública o de orden público de la calle que ha de operar en el tipo común de desórdenes públicos. De modo que si bien los arts. 557 y 577 del C. Penal pueden generar cierto equívoco al hacer referencia al mismo fin atentar contra la paz pública, lo cierto es que el significado de tal sintagma tiene distinto alcance en un caso y en el otro.

Ha de interpretarse, pues, que el ánimo de alterar " gravemente " la paz pública que exige el art. 577 le otorga a este concepto un alcance político-social que trasciende ostensiblemente la mera alteración incidental del orden público (art. 557), generando una atmósfera social de temor y desasosiego que afecta de manera general a un número indiferenciado de ciudadanos y pone en peligro la convivencia democrática y el normal desenvolvimiento de las instituciones. Y es que ha de entenderse que el delito de terrorismo siempre ha de tener, en mayor o menor medida, cierta connotación o significado político que no puede quedar volatilizado mediante una interpretación restrictiva de la expresión siempre equívoca de "la paz pública".

3. En el caso concreto que ahora se enjuicia concurre un delito doloso de daños consistente en incendiar con cócteles molotov los cajeros automáticos y las fachadas de dos oficinas bancarias, además de unos contenedores, causándose con ello notables desperfectos contra el patrimonio de los titulares de los referidos inmuebles, por lo que la conducta del recurrente, al actuar en el ámbito del llamado terrorismo urbano, ha de incardinarse en el art. 577 con el fin de tutelar los dos bienes jurídicos propios de ese precepto: el orden constitucional o la paz pública, de un lado, y de otro el patrimonio de las víctimas concretas.

Sin embargo, el impugnante no solo incurrió en esa conducta dolosa con los referidos fines, sino que también alteró el orden público de la calle para lo cual obstruyó la calzada colocando contenedores incendiados que impedían la circulación de los vehículos. De modo que también menoscabó el bien jurídico del orden público, conducta que aparece penada autónomamente en el art. 557 del C. Penal.

La autonomía entre los tipos penales de desórdenes públicos y de daños con fines terroristas queda avalada tanto en lo que se refiere a los bienes jurídicos que resultaron afectados, como por el dato objetivo de que resulta totalmente factible dañar arrojando cócteles molotov los cajeros automáticos y las fachadas de dos sucursales bancarias sin necesidad de obstruir el paso de los vehículos por una vía pública atravesándola con unos contenedores.

Es más, en el caso de que las conductas referidas fueran ejecutadas por un sujeto fuera del contexto de los fines propios del terrorismo se le aplicarían ambos tipos penales, por causar dolosamente daños de notable cuantía en el patrimonio ajeno y por alterar el orden de la vía pública ("sin perjuicio de las penas que les puedan corresponder con respecto a otros preceptos de este Código", dice el art. 557 del C. Penal).

Sería, pues, una contradicción que en este caso en que concurre a mayores la contribución a los fines propios de una organización terrorista no se acudiera al concurso de delitos y que sí operara, en cambio, el concurso delictivo en un supuesto ubicado fuera del marco terrorista.

Lo que sucede es que el supuesto que ahora se contempla, al referirse a la conducta de unos sujetos que actuaban dentro del ámbito del terrorismo urbano propio del entorno de la organización terrorista ETA, ha de apreciarse el tipo agravado que prevé el 577 para el delito de daños cuando estos se ocasionan en el contexto de actividades terroristas. Lo cual no excluye, tal como se ha argumentado, la aplicación conjunta del delito común de desórdenes públicos, sin agravación alguna por no hallarse prevista en el art. 577 del C. Penal.

El texto penal tipifica los delitos de terrorismo describiendo conductas concretas insertables en tipos penales comunes que después agrava por los fines propios del terrorismo que persiguen: subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública (delitos de tendencia interna intensificada o de tendencia trascendente). Ciertamente, el art. 577 del C. Penal no contempla el delito de desórdenes públicos como delito medio específico para fines terroristas; sin embargo, ello solo significa que no se pena como delito agravado por el fin terrorista, y no que deje de castigarse como delito común como pretende la defensa.

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha apreciado en algunas ocasiones un concurso real de los delitos del art. 577 y 557 del C. Penal, sin que considerara desplazado el segundo por el primero (ver SSTS 987/2009, de 13-10; y 244/2011, de 5-4), aunque es cierto que se trataba de casos en los que el concurso real recaía sobre los delitos de desórdenes públicos y tenencia de explosivos.

Por último, al estimarse que el hecho de incendiar las fachadas de dos oficinas bancarias en la parte donde se hallaban los cajeros automáticos es distinto que el hecho de bloquear el paso de una vía pública colocando contenedores, ha de hablarse de concurso real de delitos en cuanto se trata de actos deslindables si bien ejecutados en un mismo contexto.

A tenor de todo lo que antecede, se desestima este primer motivo de impugnación.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]