Procesal Penal. Prueba de cargo. Reconocimiento en rueda en sede judicial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011.

SEPTIMO: (...) c) -Con referencia al reconocimiento en rueda en sede judicial del testigo protegido nº 7, debemos recordar que estos reconocimientos efectuados en sede judicial en fase sumarial son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifico lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento, sino por el resultado de hecho de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes (STS. 1386/2009 de 30.12).

Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción.

503/2008 de 17.7, que recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del mismo tenor".

La STS.

En efecto -como se dice en la STS. 964/2006 de 10.10 - la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada y además, aun así, han de reconocérsele algunas consecuencias.

El Tribunal Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso (STC 155/2002, de 22 de julio), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE (interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Sa ï di c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40). (STC nº 57/2002, de 11 de marzo).

No obstante, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encuentran algunas precisiones, recogidas entre otras en la STC 1/2006. En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria "pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial (SSTC 155/2002, de 22 de julio; y 206/2003, de 1 de diciembre). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando, «aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa» (STC 187/2003, de 27 de octubre).

Y en segundo lugar se recuerda que «el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable» (STC 187/2003, de 27 de octubre). En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECrim, se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible (STC 94/2002 y STC 148/2005, entre otras).

No obstante, no puede ignorarse que en estos casos la defensa no ha podido interrogar al testigo de cargo, de manera que, cuando ha existido una inicial ausencia de contradicción, no imputable al órgano jurisdiccional ni tampoco al acusado, sino debida a las propias circunstancias del proceso concreto, que no ha podido ser corregida en el juicio oral, si la sentencia se basa en la declaración del testigo incomparecido como única prueba, es preciso que ésta venga dotada de una garantía reforzada respecto a la veracidad de lo afirmado por aquél. Es decir, en definitiva, puede establecerse que en estos casos es necesario que la versión del testigo encuentre en la causa algún elemento que la refuerce, para suplir con ello el déficit de contradicción y asegurar objetivamente la valoración de la prueba, extremos a los que deberá referirse suficientemente la sentencia condenatoria.

En el caso presente el testigo protegido nº 7 que en rueda de reconocimiento identificó a Felicidad (folio 311), en sede judicial el 6.2.2006, no prestó declaración en fase sumarial -lo que resulta inexplicable dado que el día en que se practicó la rueda estaba a disposición del instructor- ni compareció a la vista del juicio oral, por encontrarse en paradero desconocido, solicitándose por el Ministerio Fiscal, en virtud del art. 730 LECrim. la lectura de tal diligencia de reconocimiento.

Ahora bien tal posibilidad debe supeditarse a que la diligencia de reconocimiento se haya practicado con rigurosa observancia de todos los requisitos y exigencias establecidos en la Ley.

En este sentido los arts. 368 y 369 LECrim. señalan que deberá efectuarse poniendo a la vista del que hubiera de reconocer a la persona que haya de ser reconocida, en unión con otras de semejantes circunstancias exteriores, sin que la LECrim. precise el numero total de integrantes, recogiéndose las circunstancias del acto y los nombres de todos los que hubieran participado en la rueda o grupo en la diligencia, si bien cuando el art. 369 LECrim. exige en cuanto a la rueda que haya "circunstancias exteriores semejantes" respecto de los que integren la rueda, ello no empece el que naturalmente, sean distintos entre si, aún cuando si se debe ser muy riguroso en el respeto al protocolo del art. 369 LECrim. en cuanto a la semejanza de los integrantes de la rueda porque es obvio que una rueda mal constituida por falta de esa semejanza puede desembocar en un error de identificación y por tanto en un error judicial (STS. 598/2009 de 3.6).

De hecho en la práctica son numerosos los supuestos de alegaciones de vulneración del art. 369 LECrim. por razón de la falta de semejanza entre los componentes de la rueda, ante lo que esta Sala ha puesto de manifiesto que la exigencia de "circunstancias exteriores semejantes" no quiere decir "idénticas", lo que permite una interpretación amplia, de forma que cuando el sujeto a reconocer concurre una peculiaridad física relevante (estatura, complexión física, edad, gafas, color de pelo, raza o etnias, etc.) que le diferencia de los demás integrantes, en orden a valorar la influencia que ello haya podido tener en la identificación, debe tomarse en consideración todas las circunstancias que lo rodearon.

Pues bien en el caso presente en la diligencia de reconocimiento en rueda, el letrado de la acusada, con carácter previo a su realización, solicitó su suspensión "para realizarla con características más parecidas, y al ser denegada por el Juez instructor tal petición, se hizo constar por dicho letrado que ninguna de las personas que integran la rueda tienen el color del cabello igual que su defendida, haciendo constar que la primera y segunda son de pelo moreno y la cuarta de color moreno caoba pero no tan oscuro, edades absolutamente dispares y complexión física completamente diferente a la de su patrocinada".

Asimismo concurre otra circunstancia relevante puesta de manifiesto en el motivo que condiciona la validez de la diligencia, cual es que el mismo día 6.2.2006, el testigo protegido nº 7 compareció -como testigo- para identificar en tres ruedas formadas por cuatro personas (folios 301, 306 y 311), tres de las cuales (Melisa, Ángeles e Felicisima) estaban siempre en las ruedas, cambiando únicamente la cuarta integrante de la rueda (que eran precisamente las acusadas). Resulta evidente que tal forma de practicar un reconocimiento supone una indicación o sugerencia de cual es la persona objeto de la identificación, dado que el testigo siempre ve en la rueda a tres personas que son las mismas y solo cambia la cuarta.

La propia sentencia impugnada, con honestidad intelectual admite estos defectos en la formación de las ruedas de reconocimiento y en tal sentido en la fundamentación expone "si revisamos las diferentes actas (f. 301, 306 y 311), observamos que las tres ruedas se componen por las mismas personas, variando exclusivamente la persona de las imputadas, lo que por su repetición inutiliza la presencia de esas otras personas...".

Consecuentemente en el presente caso, la rueda no fue correcta y pro tanto carece de la virtualidad para que la identificación pudiera ser tenida como válida, debiendo, en todo caso, aquel testigo comparecer al juicio oral para que aquel reconocimiento y las mismas circunstancias en que se produjo, hubiesen sido sometidos a contradicción.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]