Procesal Penal. Prueba de cargo. Escuchas telefónicas. Presupuestos para la validez del contenido de las conversaciones telefónicas como medio de prueba.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2011.

OCTAVO.- El único motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del apdo. 4 del art. 5 de L.O.P.J, en relación con el art. 18.3 de la CE.

1.- El recurrente entiende vulnerado el derecho a la inviolabilidad de las telecomunicaciones. Alega que en el auto que autorizó las escuchas telefónicas del nº NUM003, en ningún momento se le nombra como sujeto de la investigación policial, diciéndose tanto en la investigación policial,como en el auto de 16-1-06, que pertenecen los teléfonos a D. Santiago. Siendo a partir de ese auto cuando las investigaciones identifican al Sr. Lucas como titular del teléfono, aunque se sigue atribuyendo al Sr. Santiago, lo que no se subsana ni se pone en conocimiento de la autoridad judicial. Lo que demuestra que hubo una investigación prospectiva respecto del recurrente. Ello contamina las escuchas telefónicas y toda la prueba derivada de ella que ha de reputarse nula.

2.- Con un carácter general recordaremos lo que esta Sala ha proclamado repetidamente sobre que si bien es generalmente sentida, percibida y aceptada la insuficiencia de la regulación nacional, sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, son muchas las resoluciones de esta Sala, de acuerdo con los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, reconociendo el contenido del derecho de referencia, y estableciendo y desarrollando los requisitos que han de observar las autorizaciones de las injerencias en este derecho de rango constitucional. Así hemos dicho (Cfr STS de 8-4-2008, nº 145/2008) "cómo el secreto de las comunicaciones, entre las que lógicamente se incluyen las telefónicas, es derecho constitucionalmente reconocido, con carácter de fundamental, en el artículo 18.3 de nuestra Norma Suprema, cuando afirma que "se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". Precepto que, a su vez, es en gran medida trasunto de otros textos supranacionales anteriores en el tiempo, suscritos por nuestro país y de obligada vigencia interpretativa en lo relativo a los derechos fundamentales y libertades (art. 10.2 CE), cuales son el artículo 12 de la "Declaración Universal de los Derechos Humanos" (DUDH), adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas en París el 10 de diciembre de 1948, el artículo 8 del "Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales" (CEDH), del 4 de noviembre de 1950 en Roma, y del artículo 17 del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (PIDCP), del 16 de diciembre de 1966 en Nueva York, que vienen, todos ellos, a proclamar el derecho de la persona a la protección contra cualquier injerencia o ataque arbitrario en el secreto de su correspondencia, alcance que doctrinalmente se ha venido extendiendo con posterioridad al resto de las comunicaciones, en concreto también a las telefónicas.

Nos hallamos, por tanto, ante un aspecto que, por corresponder al ámbito más propio del ser humano y de su autonomía e intimidad personal, merece un amplio reconocimiento y protección, al más alto nivel normativo que se le pueda dispensar, tanto desde el propio ordenamiento jurídico como por parte de las Instituciones implicadas en su ejecución y supervisión.

Pero ello no obsta tampoco a que, como acontece con el resto de derechos fundamentales, incluidos por ejemplo otros asimismo tan trascendentales como el derecho a la libertad ambulatoria o a la inviolabilidad del domicilio, también el secreto de las comunicaciones sea susceptible de ciertas restricciones, excepciones o injerencias legítimas, en aras a la consecución de unas finalidades de la importancia justificativa suficiente y con estricto cumplimiento de determinados requisitos en orden a garantizar el fundamento de su motivo y la ortodoxia en su ejecución.

En tal sentido, el propio artículo 12 de la ya meritada DUDH, matiza la proscripción de las injerencias en este derecho, restringiéndolas tan sólo a las que ostenten la naturaleza de "arbitrarias", o de "arbitrarias o ilegales" que dice también el artículo 17 del PIDCP. Del mismo modo que el apartado 2 del artículo 8 del CEDH proclama, por su parte, la posibilidad de injerencia, por parte de la Autoridad pública, en el ejercicio de este derecho, siempre que "...esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás." Lo que, a su vez, ha permitido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) exigir que las interceptaciones de las comunicaciones, en tanto que constituyen un grave ataque a la vida privada y al derecho genérico al secreto de la "correspondencia", deban siempre de fundarse en una Ley de singular precisión, clara y detallada, hayan de someterse a la jurisdicción y perseguir un objeto legítimo y suficiente y sean realmente necesarias para alcanzar éste, dentro de los métodos propios de una sociedad democrática, debiendo, además, posibilitarse al propio interesado el control de su licitud y regularidad, siquiera fuere "ex post" a la práctica de la interceptación (SSTEDH de 6 de septiembre de 1978, "caso Klass ", de 25 de marzo de 1983, etc Y es que la evidencia de la práctica cotidiana, así como el propio sentido común, llevan al convencimiento de que, tanto las posibilidades de investigación como de acreditación en Juicio de importantes afrentas a bienes jurídicos esenciales para la convivencia en una comunidad civilizada, inspirada en los más acrisolados valores democráticos, precisan, en ocasiones y especialmente respecto de algunas de entre las más graves clases de delitos, de manera insustituible, para la persecución y sanción de esas infracciones, de la ejecución de intervenciones y escuchas en las comunicaciones personales de aquellos sobre los que recaen fundadas sospechas, incluso más adelante verdaderos indicios, de su responsabilidad en la comisión de las mismas.

Pero, obviamente, al encontrarnos en un terreno tan sensible cual el que supone, ni más ni menos, que la constricción de un derecho fundamental del individuo, como es de todo punto lógico y conveniente, la Ley en cierta medida y la propia doctrina de los Tribunales, en interpretación de ésta, se muestra con un alto grado de exigencia en la descripción y vigilancia del cumplimiento de los requisitos que confieren licitud a una tal intromisión, tanto desde el punto de vista del debido respeto al derecho fundamental en sí mismo, cuya infracción podría constituir incluso un verdadero delito, como del de la eficacia y valor procesal que a los resultados obtenidos con su práctica pudiera, en cada caso, otorgárseles.

Y de este modo, en nuestro Derecho, la norma rituaria habilitante de la intervención telefónica viene contenida en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, que lleva al texto procesal lo que, en desarrollo de la Constitución de 1978, tan sólo se contemplaba, al amparo de la excepcionalidad prevista en el artículo 55 del propio Texto constitucional, para el restringido ámbito de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio y sus especiales características, en el artículo 18 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio.

El dilatado retraso en el tiempo de tal regulación normativa, con entrada en vigor casi diez años después de la promulgación de la Carta Magna, lo que había obligado ya a una cierta elaboración jurisprudencial de los mínimos criterios rectores en esta materia dentro del respeto a la previsión constitucional, no se vio compensado, en absoluto, por esa claridad, precisión y detalle, a que se refería el TEDH como exigencia de la norma rectora en materia de tanta trascendencia, sino que, antes al contrario, escaso y gravemente deficiente, el referido precepto ha venido precisando de un amplio desarrollo interpretativo por parte de la Jurisprudencia constitucional y, más extensa y detalladamente incluso, por la de esta misma Sala, en numerosísimas Resoluciones cuya mención exhaustiva resultaría excesivamente copiosa, especialmente a partir del fundamental Auto de 18 de junio de 1992 ("caso Naseiro"), enumerando con la precisión exigible todos y cada uno de los requisitos, constitucionales y de legalidad ordinaria, necesarios para la correcta práctica de estas restricciones al secreto de las comunicaciones.

A tal respecto, ha de recordarse, con carácter general, que los requisitos esenciales para la validez probatoria de la información obtenida como resultado de las intervenciones telefónicas, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial al respecto, no son otros que:

a) El de la jurisdiccionalidad de las mismas, es decir, que sean autorizadas y, ulteriormente, controladas por la Autoridad judicial, en tanto que es el Juez la única Autoridad a la que constitucionalmente está conferida la facultad y la responsabilidad para determinar la oportunidad de la medida, sin olvidar la tutela de los derechos de quien la sufre.

b) La especialidad, en el sentido de que tales diligencias han de ser acordadas con motivo de unas concretas actuaciones llevadas a cabo para la investigación de unos concretos y suficientemente identificados hechos de apariencia delictiva, con exclusión por tanto de actuaciones de carácter prospectivo e indeterminado.

c) La proporcionalidad de tan grave injerencia en un derecho fundamental de la máxima sensibilidad y que, por añadidura, se realiza, por exigencias de su propia naturaleza, manteniendo en la ignorancia al sometido a ella, en relación la importancia de la propia infracción investigada.

d) La necesidad de acudir a semejante medio de investigación, dadas las características de los hechos investigados y la grave dificultad para su descubrimiento por otros mecanismos menos aflictivos para el ciudadano sometido a ellos; y, por último.

e) La suficiente motivación de las decisiones adoptadas por el Juez, que, en definitiva, debe reflejar la existencia de los anteriores requisitos, bien expresamente o al menos por remisión a las razones ofrecidas por el solicitante de la intervención, basada en datos objetivos que revelen lo fundado de las sospechas que sirven de fundamento para acordar la medida.

Así mismo, y junto con lo anterior, el autorizante deberá, además, establecer claramente el alcance, personal, objetivo y temporal, de la diligencia, velando porque, en su práctica, no se vulneren tales condicionamientos.

Por otro lado, los demás aspectos, relativos ya, no a la ejecución misma de la diligencia y al respeto debido al derecho fundamental afectado, sino a su directa introducción con fines probatorios en el enjuiciamiento, sin duda importantes, carecen sin embargo de esa trascendencia constitucional que, entre otras cosas, puede conducir a la irradiación de efectos anulatorios hacia los elementos de prueba derivados de la información obtenida con las "escuchas", a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la ley Orgánica del Poder Judicial, restringiendo su alcance al de una mera infracción procesal que, excluyendo el valor acreditativo de su resultado, no impide, sin embargo, la sustitución de éste mediante la aportación de otros medios coincidentes en su objeto probatorio." Y así, desde pronunciamientos del TEDH, como en el caso Valenzuela contra España (30-7-1998), relativo a la interceptación de la línea de teléfono del demandante condenando a este país, por violación del art.8. al considerar que la legislación española aplicada en aquel tiempo no indicaba con suficiente precisión y certeza el grado de discreción de las autoridades, se ha producido una gran evolución, habiendo tenido oportunidad el propio TEDH de ratificar la suficiencia de la legislación española, completada con la consolidada doctrina jurisprudencia emanada de esta Sala y del Tribunal Constitucional, para que se consideren salvaguardados los estándares exigibles según el Convenio, aunque insista en la deseabilidad -no necesidad- de una regulación legal más detallada.

3.- Pues bien, en nuestro caso la solicitud policial de intervención de las comunicaciones telefónicas (fº 114 y ss) señaló como principal sospechoso del trafico de estupefacientes al llamado " Lucho " y, "como encargado de efectuar los transportes de estupefacientes y dar cobertura en las operaciones al usuario del teléfono NUM004 y NUM003, que responde al nombre de Santiago..."Conforme a aquélla, el auto del juzgado de instrucción nº 6 de Murcia,de fecha 16-1-06 (fº 117 a 122) argumentó que "la claridad del contenido de las llamadas intervenidas al investigado "Lucho" deja bien evidenciada la presunta comisión por parte del mismo de un delito contra la salud pública del art. 368CP, incluso en su modalidad de substancias que causan grave daño a la salud (cocaína siendo del todo preciso el mantener la intervención telefónica del móvil a través del cual está operando...así como intervenir el teléfono de sus principales colaboradores, entre los cuales se encuentra el titular de los terminales móviles aquí investigado, como una surte de "asociado del tal Lucho para este tráfico ilícito presunto" Y así el auto autorizó la intervención de los dos teléfonos referenciados como "utilizados de forma particular por Santiago ".

Ciertamente, la Policía identifica, después (fº 196) a Santiago como el tal " Santiago " y precisa que el segundo teléfono, NUM003 es utilizado por el ahora recurrente Lucas, y, confirmada la presencia de los sospechosos en Alicante,y precipitándose los acontecimientos, en ella son detenidos en 28-1-06, aquéllos dos, junto con Fidel.

4.- La sentencia de instancia, en su fundamento de derecho primero, salió al paso de la nulidad de las escuchas interesada por la defensa de Lucas, denegándola por entender "hallarse amparadas en resoluciones judiciales y haberse adecuado a las exigencias temporales y de custodia, y no haberse justificado inconcusamente ni el error de identidad de los titulares telefónicos, ni la conexión de las escuchas del teléfono aludido y las investigaciones policiales, faltando por ello la exigida por el Tribunal Constitucional, conexión de antijuricidad determinante de la nulidad probatoria de acuerdo con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, amen de haber sido alegada de modo y forma extemporáneo, pues no se introdujo en el debate, al no haberse propuesto ni en las conclusiones provisionales, ni en las definitivas, ni en la audiencia previa, extendida y autorizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al procedimiento ordinario o sumario, y por último al estar en absoluta contradicción con las impugnaciones de dichas escuchas, pues difícilmente cabe admitir agresión o quebrantamiento de derechos fundamentales si se ha negado la identidad de los interlocutores de dichas llamadas, ni la pertenencia de las voces grabadas a ninguno de los procesados." La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido la validez de las intervenciones telefónicas respecto a usuarios del teléfono intervenido, aunque no hayan sido citados como sujetos investigados en la autorización judicial. Así hemos dicho (Cfr STS 1362/2009, de 23 de diciembre) que, constatándose que el auto autorizante de la medida recayó sobre un teléfono perteneciente, como habitualmente utilizado por un acusado, que ocasionalmente fuera utilizado por otra persona, no compromete la regularidad de la escucha autorizada, ni implica su nulidad en orden a la averiguación del delito o delitos respecto de los que fue concedida la intervención telefónica. Siendo así, la autorización judicial cubre las comunicaciones realizadas por el teléfono concernido, aunque lo utilicen otras personas no mencionadas en la resolución autorizante.

El auto del Tribunal Constitucional de 9 de marzo de 2010,núm. 35/10 argumenta que "el hecho de que la autorización se otorgue para identificar a otras personas implicadas -como consta en la parte dispositiva- no supone una indeterminación subjetiva que ponga en cuestión la legitimidad de la medida.

Como advertíamos en la STC 150/2006, de 22 de mayo, de nuestra jurisprudencia 'no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, pues tales exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas. Lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad, al que se orienta la exigencia de identificar a los sujetos que van a verse afectados por la medida es la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas, lo que ya hemos excluido en el presente caso. Siendo así, no puede considerarse constitucionalmente ilegítima la intervención de las conversaciones de las personas que comunican o con las que se comunican aquellas sobre las que recaen inicialmente los indicios, en la medida en que tales conversaciones estén relacionadas con el delito investigado, como sucede en el presente caso, correspondiendo al Juez, a través del control de la ejecución de la medida, la discriminación de las conversaciones relevantes".

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]