Procesal Penal. Jurisprudencia. Aplicabilidad de las nuevas líneas jurisprudenciales a los hechos ocurridos con anterioridad a la modificación interpretativa de los tribunales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2011.

SEGUNDO. 1. En el segundo motivo se invoca, sin citar precepto procesal alguno, la infracción de los arts. 248, 250.1.6ª y 74 del C. Penal, por haberse aplicado retroactivamente la doctrina jurisprudencial establecida a partir del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 30 de octubre de 2007, que posibilitó la aplicación del apartado primero del art. 74 del C. Penal a la estafa agravada por razón de la cuantía, posibilidad que se cuestionaba en esa fecha debido a que el art. 74.1 del C. Penal no se aplicaba, en general, para exacerbar la pena en los delitos patrimoniales.

El Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 adoptó el siguiente Acuerdo: " El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración ".

Tras este Acuerdo, la Sala de Casación, según se subraya en la sentencia 662/2008, de 14 de octubre, como último intérprete de la legalidad ordinaria penal, ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1.6º y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma por LO 5/2010), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74, pero solo en su apartado 2.

En la nueva jurisprudencia se establece por tanto que cuando las distintas cuantías apropiadas fuesen individualmente insuficientes para la calificación del art. 250.1.6º, pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ese Acuerdo lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6º dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000 euros (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010), en conjunto superan esa cifra. Ahora bien, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.6º y no la del art. 249 del C. Penal. En cambio, sí operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 36.000 euros (SSTS 919/2007, de 20-11; 8/2008, de 24-1; 199/2008, de 25-4; 563/2008, de 24-9; 662/2008, de 14-10; y 973/2009, de 6-10).

Pues bien, según la parte recurrente esta interpretación sobre la aplicación conjunta de la estafa agravada del art. 250.1.6ª y del delito continuado exacerbado (art. 74.1) no cabe aplicarla en el presente caso, toda vez que los hechos se cometieron en septiembre del año 2003, es decir, claramente antes a la implantación de la nueva línea jurisprudencial, al tratarse de una interpretación desfavorable al reo que no puede operar con carácter retroactivo.

2. Sobre la aplicabilidad de las nuevas líneas jurisprudenciales a los hechos ocurridos con anterioridad a la modificación interpretativa de los tribunales, esta Sala tiene establecida una consolidada jurisprudencia en la que distingue claramente entre la interpretación retroactiva de la ley desfavorable al reo y la jurisprudencia que presenta las mismas consecuencias desfavorables, no extendiendo a esta la prohibición de aplicación a hechos anteriores que sí rige con respecto a la ley penal.

Y así, ya en la sentencia 883/1994, de 15 de mayo, con relación a la aplicación del delito de cohecho, se afirmaba que "el principio de legalidad (art. 25.1 de la CE) no garantiza la irretroactividad de la jurisprudencia, sino la de las leyes. Como reconoce la doctrina dominante, la nueva interpretación del texto legal vigente en el momento de la comisión del delito implica, en todo caso, la aplicación de la ley vigente en el momento del hecho, que es lo garantizado por la prohibición de irretroactividad de las leyes. Por lo demás, los cambios jurisprudenciales no vulneran el art. 24 de la CE cuando son razonados y fundamentados".

En la sentencia 1179/2001, de 20 de julio, con ocasión de aplicar el tipo penal de detención ilegal del art. 480 del C. Penal de 1973 a un funcionario policial siguiendo un criterio jurisprudencial ya asentado en la Sala, argumenta que el principio de legalidad del art. 25.1 de la Constitución y su equivalente el art. 2 del Código Penal solo se refieren a la aplicación de la ley vigente en el momento del hecho, que es lo garantizado por la prohibición de irretroactividad legal de la Ley; por ello está excluida del principio de legalidad la interpretación jurisprudencial que no supone ninguna vulneración de derechos fundamentales cuando los cambios jurisprudenciales son razonados y fundados - STS de 11 de mayo de 1994-, singularmente cuando la interpretación jurisprudencial supone una doctrina consolidada y es emanada de esta Sala Segunda en la función que constitucionalmente le corresponde de verificar el control de legalidad en su aplicación por el resto de los Tribunales, y al mismo tiempo dotar de seguridad jurídica al ordenamiento jurídico -art. 9.3 C.E.- mediante la función de intérprete último de la Ley Penal.

En el mismo sentido se pronuncia la STS 801/2010, de 23 de septiembre, al operar con el subtipo hiperagravado del art. 370.3 del C. Penal (tráfico de drogas), y en concreto cuando se refiere al concepto de buque aplicable a partir del Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008. Este Tribunal afirmó para legitimar la aplicación de la nueva jurisprudencia sobre el concepto de buque que la circunstancia de que "el acuerdo interpretativo de esta Sala Segunda sea posterior a los hechos no significa nada. No puede hablarse de retroactividad pues esa nueva configuración del subtipo agravado está ya en la ley que entró en vigor el 1 de octubre de 2004, y el Tribunal Supremo se limita a interpretarla. Si se aplicase esa supuesta irretroactividad jamás se podría adoptar ese tipo de acuerdos que necesariamente versan sobre asuntos concretos sometidos a la consideración de la Sala que por definición contemplan hechos anteriores que son los que con motivo de su enjuiciamiento determinan el acuerdo no jurisdiccional que luego tendrá su proyección en la decisión jurisdiccional que enjuicia hechos acaecidos antes del Acuerdo, pero no antes de la reforma legal".

Y otro tanto sucede con la jurisprudencia dictada a partir de la sentencia sobre el llamado " caso Parot " relativa al cómputo de los beneficios penitenciaros en la fase de ejecución de sentencia cuando concurre un concurso real de delitos. Ante las quejas de los recurrentes por aplicárseles la nueva doctrina jurisprudencial a condenas recaídas sobre hechos anteriores al Pleno jurisdiccional de 20 de febrero de 2006, esta Sala argumentó que "...la doctrina ampliamente mayoritaria y nuestra propia jurisprudencia no consideran aplicable a la jurisprudencia la prohibición de irretroactividad, que el texto del art. 25. 1 CE reserva a la legislación y el del art. 9.3 a disposiciones legales o reglamentarias. Efectivamente, la jurisprudencia no crea normas legales de las que quepa afirmar su irretroactividad en caso de no ser más favorables. Se limita a establecer la interpretación correcta de la ley ya vigente en el momento en que los hechos punibles han tenido lugar, y por lo tanto debe ser tenida en cuenta en el momento en el que la ley se aplica (SSTS 197/2006, de 28-2; 898/2008, de 11-12; y 1076/2009, de 29-10).

De otra parte, el Tribunal Constitucional, con ocasión de resolver un recurso de amparo en el que se suscita el cambio de criterio jurisprudencial sobre la sustancia MDMA ("éxtasis") considerándola en la nueva interpretación como causante de grave daño a la salud, establece en su sentencia 195/2000, de 24 de julio, que "aunque tenga razón el recurrente cuando afirma que en el momento de la realización de los hechos todavía el Tribunal Supremo no se había decantado a favor de la inclusión del "éxtasis" en el catálogo de drogas gravemente perjudiciales para la salud, como bien dice el Fiscal en sus alegaciones, ninguna sustancia ya estupefaciente o psicotrópica podría subsumirse entonces en la descripción del tipo "gravemente perjudicial para la salud" hasta que necesariamente existiera un primer pronunciamiento de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, seguido de otros más en el mismo sentido, y de esta manera siempre podría alegarse que no es posible la calificación más gravosa si no existe previamente una doctrina legal, ya que la expresión "gravemente perjudicial" para la salud se predica sin dificultad alguna de la droga conocida como "éxtasis" en la mentalidad del hombre de la calle, medida de todas las cosas en un sistema democrático.

Y en cuanto a las objeciones que se apuntan desde la perspectiva del principio de igualdad, el Tribunal Constitucional tiene declarado que los cambios jurisprudenciales motivados suficientemente no infringen tal derecho del art. 14 (SSTC 42/1993 y 71/1998).

Por consiguiente, deviene claro que desde la perspectiva jurisprudencial no se vulnera con los cambios jurisprudenciales desfavorables al reo el principio de irretroactividad de la ley penal, toda vez que no se está ante normas sino ante sentencias que respetan el principio de legalidad.

3. Y en la misma dirección hemos de pronunciarnos cuando se contempla el problema desde una perspectiva doctrinal, pues la doctrina mayoritaria viene entendiendo que el cambio interpretativo siempre que se enmarque dentro del tenor literal posible del precepto comporta realmente la materialización de la voluntad de la ley, por lo que no debe percibirse como la aplicación de una nueva norma con carácter retroactivo. De no entenderlo así se bloquearía la evolución jurisprudencial y asistiríamos a una especie de fosilización en la interpretación normativa y su adecuación al contexto social.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene afirmado de forma reiterada que son factibles los cambios de criterio jurisprudencial siempre que sean razonados y razonables, para lo cual las normas penales deben ser interpretadas sin rebasar el sentido literal o gramatical posible y siguiendo las pautas axiológicas que informan el texto constitucional y los modelos de argumentación aceptados por la comunidad jurídica, sin incurrir en interpretaciones extragavantes e imprevisibles para los destinatarios de la norma (SSTC137/1997, 278/2000, 123/2001, 228/2002, 120/2005, 151/2005, 283/2006, 258/2007, 91/2009 y 57/2010, entre otras).

Ello significa que al ciudadano puede aplicársele un criterio jurisprudencial distinto al que se solía utilizar en la fecha en que ejecutó el hecho delictivo, siempre que se trate de una interpretación que no sea imprevisible o extravagante para la intelección del justiciable.

De otra parte, la prohibición de aplicar los cambios jurisprudenciales a hechos ejecutados con anterioridad a la modificación interpretativa supondría asignar a la jurisprudencia un carácter normativo que no tiene, asimilándola a una fuente directa del derecho.

Es cierto que puede darse el supuesto de que algún imputado actuara confiado en la aplicación de una norma con arreglo a un criterio hermenéutico tradicional más benévolo o menos gravoso que el que se le aplicó con arreglo a una nueva directriz jurisprudencial. Sin embargo, frente a ello ha de replicarse que resulta extraordinario que el ciudadano motive su conducta de acuerdo con los criterios de las pautas jurisprudenciales, ya que en la práctica no acostumbra a conocerlas.

Ahora bien, en el supuesto de que se diera una situación excepcional de esa índole, de modo que se acreditara que el ciudadano actuó convencido y confiado en una interpretación normativa que ya no está vigente cuando es enjuiciado, lo que procedería sería apreciar un error de prohibición, operando pues sobre el elemento de la culpabilidad y no sobre la tipicidad de su conducta. Siempre, eso sí, que se verificara probatoriamente la situación excepcional del error que alega en su defensa.

El sistema que se adopta en algunos países del ámbito anglosajón consistente en emitir, en supuestos concretos, fallos meramente prospectivos (prospective overrulings), es decir, de cara al futuro y que sirvan de mera advertencia al ciudadano sobre el inicio de una nueva vía interpretativa de un precepto, no resulta extrapolable a ordenamientos jurídicos que no se rigen por el sistema del precedente sino por el principio de estricta legalidad penal, como sucede en nuestro caso.

4. A todos los argumentos antedichos, que ya de por sí serían suficientes para desestimar la tesis del recurrente, se suma otro a mayores. Y es el de que cuando fueron perpetrados los hechos, en septiembre del año 2003, la jurisprudencia ya aplicaba dos líneas hermenéuticas diferentes a la hora de interpretar el art. 74 del C. Penal en relación con el art. 250.1.6º del mismo texto legal.

Una primera línea consideraba que era factible aplicar el párrafo primero del art. 74 (imposición imperativa de la pena en la mitad superior) cuando alguna de las conductas singulares que se ensamblaban en el delito continuado alcanzaba individualmente la cuantía de los 36.000 euros (SSTS 482/2000, de 21-3; 1411/2000, de 15-9; 1284/2002, de 8-7; y 136/2002, de 6-2).

Y una segunda línea estimaba que incluso en esos casos en que concurría alguna conducta que individualmente ya alcanzaba la suma de los 36.000 euros que justificaba la aplicación del subtipo del art. 250.1.6ª, no operaba el párrafo primero del art. 74 del C. Penal, sino que había de aplicarse el párrafo segundo (SSTS 2028/2002, de 2-12; 1753/2002, de 22-10; y 1510/2002, de 24-9). Ello suponía que no era imperativa la imposición de las penas del art. 250 en su mitad superior, sino que había de operarse con las reglas generales de individualización de la pena del art. 66 del C. Penal, pudiéndose por tanto recorrer todo el tramo punitivo de la estafa agravada.

Por lo tanto, la doctrina jurisprudencial que se le aplicó al recurrente, que fue la que acabó implantándose en el Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 que unificó los criterios jurisprudenciales, ya se aplicaba en algunos supuestos en la fecha en que el acusado ejecutó los hechos.

No puede, pues, catalogara como una doctrina jurisprudencial imprevisible e innovadora ni alegar que le haya sorprendido. Antes bien, se trataba de una interpretación jurisprudencial que ya tenía también aplicación en algunos supuestos en el año 2003.

El motivo, a tenor de todo lo que antecede, resulta pues inasumible.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]