Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Prueba de cargo bastante. Aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 CP al ser la cantidad de droga insignificante.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2011.

1.- Ampara el recurrente el primer motivo de su recurso en el artículo 5.4 de la LOPJ, denunciando que la sentencia dictada ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

Se sostiene, básicamente, que no se ha practicado prueba suficiente que permita su condena, alegando, por un lado, que la declaración prestada por los agentes policiales actuantes no es suficiente a estos efectos, pues no se han puesto de acuerdo sobre si vieron o no lo que entregaba el recurrente, y sobre a qué distancia se encontraban, y por otro, que el supuesto comprador no estaba en las inmediaciones del lugar cuando fue interceptado, un comprador que no le ha identificado como la persona que le vendió la droga.

Como acertadamente recuerda el Ministerio Fiscal, la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (SSTS 231/2008, 28 de abril y 158/2010, 2 de febrero, entre otras).

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

Así ha contado el Tribunal con los siguientes medios de prueba de signo netamente incriminatorio.

En primer lugar, el hallazgo de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser heroína, con un peso de 0,216 gramos, y una riqueza del 6,5%. Esta sustancia, como vamos a precisar a continuación, se le intervino a la persona identificada como Roque, a quien el recurrente se la acababa de entregar. En segundo lugar ha podido valorar el Tribunal la declaración prestada por los agentes policiales actuantes, que se analizan detalladamente.

Éstos han descrito, cómo observaron al recurrente realizar el intercambio, lo que dicen vieron con claridad pues se encontraban a siete u ocho metros, avisando a continuación por radio a las patrullas uniformadas, y aportando la descripción del primero y del supuesto comprador. Uno de ellos vigiló a este último, hasta que llegaron los agentes de la patrulla, que le interceptaron y ocuparon la droga ya descrita.

A su vez el vendedor, el recurrente, fue seguido por uno de los agentes que vio la transacción, hasta que también fue interceptado por agentes uniformados.

En definitiva, la conclusión alcanzada por la Audiencia relativa a que el recurrente estaba vendiendo heroína venta a terceros es lógica y racional, por lo que ninguna vulneración de su derecho a la presunción de inocencia se ha producido.

Muy particularmente no se aprecia en las declaraciones prestadas por los agentes imprecisión alguna, que tampoco ha apreciado el Tribunal, que las califica expresamente como claras, concretas y objetivas, mientras califica de vaga y dubitativa la prestada por el supuesto comprador, que manifestó en el plenario que había comprado la droga pero creía que a una persona distinta del recurrente.

En definitiva el motivo ha de ser desestimado.

2.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim formula el recurrente el segundo motivo de su recurso, denunciando la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

Sostiene el recurrente que la conducta es atípica porque la droga intervenida no supera la dosis mínima psicoactiva que la doctrina de esta Sala ha fijado a estos efectos.

Una doctrina reiterada de esta Sala (cfr.SSTS 103/2011, 17 de febrero y 116/2006, 27 de enero, entre otras) ha sostenido que cuando la cantidad de droga es insignificante la conducta carece de antijuricidad. Esta fue la razón por la que el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003, consideró necesario disponer de una referencia genérica, fijando como "dosis mínimas psicoactivas" las cantidades de 0,66 miligramos de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA.

Pues bien en el supuesto de autos la sustancia intervenida son 0,216 gramos de heroína que, aplicado el porcentaje de pureza del 6.5%, daría un total de 0,01404 gramos de heroína, superando pues, según lo expuesto, los 0,66 miligramos establecido como dosis mínima psicoactiva para dicha sustancia.

Ninguna infracción legal pues se ha producido en la sentencia dictada por lo que también debe desestimarse el motivo interpuesto.

3.- También en el artículo 849.1 de la LECrim ampara el recurrente el tercer motivo de su recurso, instando la aplicación del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

A) En principio, ningún obstáculo procesal se advierte -decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero - para que la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP, pueda integrarse de forma sobrevenida en el objeto del recurso de casación. La disposición transitoria 3ª de la LO 5/2010, 22 de junio, dispone que "...

en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho".

En consecuencia, resulta de obligada ponderación para esta Sala la aplicación de los nuevos preceptos, valorando en su conjunto las disposiciones de cada uno de los textos legales y tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho de que se trate, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación. Tal idea fluye con toda lógica de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010, con arreglo a la cual, " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".

El examen en el ámbito del derecho intertemporal de la viabilidad aplicativa del párrafo 2 del art. 368 del CP, siempre respecto de sentencias no firmes, resulta ineludible, en la medida en que encierra, por la vía del ensanchamiento de la capacidad discrecional del órgano decisorio, una norma favorable al reo, de imperativa ponderación por mandato del art. 2.2 del CP, en desarrollo de lo prevenido en el art. 9.3 de la CE y en concordancia con lo previsto en el art. 2.3 del CC. Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero, 131/1986, 29 de octubre) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004.

B) Es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE).

Señalábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo, que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del art. 368 del CP no es excluible, con carácter general, en los supuestos agravados a que se refiere el art. 369 del CP. Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva -art. 369 bis-, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad -art. 370 - determinarían la exclusión del precepto.

Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368 párrafo segundo. Sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.

C) En el supuesto de hecho que es objeto de análisis concurren los presupuestos de naturaleza objetiva y subjetiva que justifican la atenuación. En el plano objetivo, se trata del intercambio de una única papelina de 0,216 gramos de heroína y una riqueza del 6,5%. La escasa cuantía de dinero aprehendido en poder del acusado -15,14 euros- no es indicativa de una dedicación profesionalizada a la distribución clandestina de droga. El intercambio se realiza a la altura del número 13 de la calle Las Cortes de la localidad de Bilbao, sin que se aluda en el factum a la existencia de personas en los alrededores que pudieran haber sido testigos del acto de transacción.

En el plano subjetivo, aun cuando este dato no tiene por qué ser decisivo, a los efectos de aplicación del art. 368, párrafo 2 del CP, el hecho de que el acusado carezca de antecedentes penales, ofrece un elemento de ponderación que puede degradar el juicio de reprochabilidad, sin que esta conclusión se altere por el hecho de que el acusado haya estado requisitoriado por hechos delictivos cuya naturaleza no consta.

Por cuanto antecede, procede la estimación del motivo con la consiguiente rebaja de pena en los términos que expresamos en nuestra segunda sentencia.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]