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Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 (D. Joaquín Giménez García).
Tercero.- Por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el delito de administración desleal del art. 297Cpenal y por falta de aplicación del art. 295 del mismo texto que determina qué debe entenderse por administradores de una sociedad, delito por el que ha sido condenado el recurrente al haber acogido el Tribunal la tesis alternativa de las conclusiones definitivas, al delito de estafa del que se acusó en conclusiones provisionales.
El recurrente, en la argumentación del motivo nos dice que él fue un simple administrador de fincas, profesión liberal que tiene por cometido prestar los servicios correspondientes a comunidades de propietarios y vecinos, con los que les une un arrendamiento de servicios, pero que en modo alguno, ni las comunidades de propietarios son sociedades ni mercantiles ni civiles, ni el administrador de las mismas, puede ser estimado como administrador de la sociedad, máxime si se tiene en cuenta que en el art. 297 existe una definición legal de sociedad a los efectos del delito de administrador desleal.
En el presente caso, se nos dice, se está ante una comunidad de usuarios, ni siquiera de propietarios, y que al efecto, ninguna de las partes aportó el acta de constitución de la comunidad de usuarios.
La argumentación del recurrente es irreprochable, y el propio Ministerio Fiscal al formalizar su recurso de casación contra la sentencia, lo reconoceclaramente. De su recurso, al que luego aludiremos, retenemos los motivos primero y segundo en los que dice que se ha infringido la Ley en la medida que se ha condenado por el delito de administración desleal --que fue introducido por el propio Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas-- cuando, nos dice el Ministerio Fiscal de esta Sala Casacional, que el recurrente condenado no administra la comunidad de propietarios/usuarios, esta es administrada por la junta de propietarios, y el administrador de la comunidad se limita a dar cumplimiento a lo acordado por la propia comunidad. Obviamente ninguna comunidad de propietarios o usuarios --como es el caso-- tiene por misión participar de modo permanente en el mercado, como se dice expresamente en el art. 297 Cpenal .
En el art. 297 del Cpenal da una definición legal de qué ha de entenderse por sociedad a los efectos del delito de administración desleal, y se nos dice en dicho art. que por sociedad debe entenderse:
"....Toda Cooperativa, Caja de Ahorros, Mutua, entidad financiera de crédito, Fundación, Sociedad Mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado...".
Es obvio que una comunidad de propietarios --o de usuarios de un aparcamiento, como es el caso-- no se encuentra incluida en dicha definición legal, por otra parte, el término "administrador" que tiene un sentido equívoco tampoco se aviene al cargo del recurrente que ciertamente era administrador pero lo era de una comunidad de propietarios/usuarios, y tampoco su función era la que se describe en el art. 295 Cpenal .
El administrador --en el sentido amplio al que se refiere el tipo-- de la sociedad a que se refiere el art. 295 Cpenal, ya sea de hecho o de derecho debe actuar con un abuso de las funciones que le corresponden en el organigrama de la sociedad concernida, y desde esa situación disponer fraudulentamente de los bienes o capital de la empresa con el consiguiente perjuiciopara ésta.
En definitiva, los tres elementos del tipo de administración desleal, están constituidos por la condición del:
a) El sujeto activo debe ser administrador de hecho o de derecho --o los socios--, es decir con facultades de gestión con capacidad de obligar a la sociedad por el cargo que ocupa en la sociedad.
b) Que exista un quebrantamiento del deber de lealtad, el tipo penal habla de abuso de sus funciones, es decir el acto basta con que sea abusivo, no es preciso que el acto sea ilegal porque lo abusivo y lo ilegal son dos cosas distintas -- STS 91/2010 --.
c) Que como delito de resultado exista un perjuicio evaluable, perjuicio que aunque el tipo no exige que sea directamente a la sociedad, ya que se refiere a los socios, depositarios, cuentas, partícipes, etc. etc., no cabe duda que tal concreción, integra y comprende un perjuicio a la sociedad concernida, y
d) Finalmente, se ha de originar como consecuencia de toda esta actividad un beneficio para el sujeto activo del delito o un tercero.
Obviamente, tampoco esta es la situación del recurrente.
Por tanto, desde el respeto a los hechos probados, hay que declarar la incorrecta subsunción jurídica de los hechos declarados probados por el Tribunal en el citado art. 295 Cpenal .
Procede la estimación del motivo y consiguiente absolución del recurrente del delito del que viene condenado.
Procede la estimación del motivo .
Cuarto.- Recurso del Ministerio Fiscal.
Aparece formalizado su recurso a través de tres motivos .
En el primer motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicadopor la sentencia el delito de estafa del que acusó el Ministerio Fiscal como petición principal, y en el segundo motivo, también por idéntico cauce denuncia como indebidamente aplicado el delito de administración desleal del art. 295 del Cpenal, que, recordemos, fue incluido por el propio Ministerio Fiscal en la instancia en el trámite de conclusiones definitivas.
Abordamos, conjuntamente, ambos motivos ya que ambos están íntimamente relacionados en la medida que constituyen la razón de ser del recurso del Ministerio Fiscal.
En relación a la condena por el delito de estafa, hay que recordar que tal calificación ya fue rechazada por el Tribunal sentenciador al no estimar el engaño antecedente, causante y bastante por parte del recurrente.
Absuelto de este delito en la instancia, la posibilidad de que en esta sede casacional se condene por el mismo, resulta técnicamente imposible por la especial rigidez que tienen los pronunciamientos absolutorios ya que para poder convertir el pronunciamiento absolutorio en condenatorio resulta necesario volver a escuchar los testimonios de las partes implicadas, y en concreto del recurrente, para dar cumplimiento a la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional desde la trascendental sentencia del Pleno nº 167/2002, lo que además es imposible en el marco del recurso de casación dada su naturaleza de recurso extraordinario por más que para responder a la exigencia del derecho a la segunda instancia ex art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Diciembre de 1966, esta Sala debe estudiar la concurrencia de prueba de cargo suficiente, así como la motivación de la pena impuesta. En todo caso hay que recordar que el Pleno no Jurisdiccional de Sala de fecha 19 de Diciembre de 2012 ya declaró improcedente abrir un periodo de prueba en el seno de la tramitación del recurso de casación dada su naturaleza de recurso extraordinario.
Por ello la tesis que se sostiene en el primero de los motivos de condenar al recurrente por el delito de estafa no puede prosperar .
En relación a la improcedencia de mantener la condena del recurrente por el delito de administración desleal tal petición es totalmente correcta como ya se ha razonado en el estudio del recurso del propio recurrente que ya hemos estimado.
Considera el Ministerio Fiscal que para el caso de estimarse por esta Sala Casacional que debe mantenerse la absolución por el delito de estafa --lo que así es, en efecto--, solicita que al haberse condenado en la instancia por el delito de administración desleal, procedería, in extremis la condena por el delito de apropiación indebida, tipo que estima homogéneo en relación al delito de administración desleal, toda vez que esta Sala tiene declarado que ambos tipos penales actúan como círculos secantes, ya que cuando el administrador de la sociedad actúa al margende sus facultades como administrador societario en el sentido amplio del art. 295 Cpenal, entonces no procede la sanción por el delito de administración desleal, pero sí procedería por el delito de apropiación indebida -- SSTS 841/2006; 279/2007; 518/2007 ó 121/2008 --.
La tesis, ciertamente sugestiva, es inadmisible .
De entrada, hay que recordar que los delitos de estafa y apropiación indebida no son homogéneos ya que estructuralmente se vertebran en hechos distintos -- SSTS de 28 de Febrero 1990 ó 821/2010, y las en ella citadas--.
En la estafa se opera con un engaño antecedente, causante y bastante injertado por el agente en la víctima que le hace a ésta realizar un acto que redunda en su propio empobrecimiento precisamente por el engaño en el que ha caído.
En el delito de apropiación indebida del art. 252 Cpenal, se vertebra en un acto de deslealtad en la confianza depositada por el perjudicado en el agente, que recibe dinero o efectos o con muebles en virtud de depósito, comisión o administración u otro título que conlleve el deber de devolución o entrega y el agente a posteriori se la apropia, "cierra la mano" en la expresión clásica.
Por otra parte, siendo cierta la proximidad entre los delitos de administración ilegal y apropiación, lo relevante es que esa pretendida homogeneidad tiene como punto de apoyo que el sujeto activo es administrador de hecho o de derecho de una sociedad en el sentido del art. 297 del Cpenal, extramuros de sus facultades que tiene en la sociedad concernida.
En el caso presente, ya hemos dicho que el recurrente es simplemente un administrador de una comunidad de propietarios/usuarios de plazas de aparcamiento . No estamos en el mundo societario, y en esta situación no puede hablarse de homogeneidad entre el delito del art. 295 y el de apropiación indebida ex art. 252. Se trata de delitos con una estructura diferente, como también ocurre entre el delito de estafa y el de apropiación y a mayor abundamiento también sería necesario oír al recurrentepara por esta vía oblicua pudiera ser condenado pues en ningún momento se le han imputado hechos susceptibles de ser tipificados como delito de apropiación, por lo que la condena que se postula, le ocasionaría una evidente indefensión por quiebra del principio acusatorio.
Procede el rechazo del segundo motivo .
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