Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Atenuante de abandono de la actividad delictiva. No se aplica.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2011.

1.- Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2010, dictada por la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, recaída en la causa dimanante del procedimiento ordinario núm. 19 de Madrid, que condenó a la procesada Bibiana como autora de un delito contra la salud pública de los arts. 368, 369.1.6 y 376 del CP, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, imponiéndole la pena de 4 años y 6 meses de prisión, multa de 56.240,57 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, comiso y costas. También fue condenada por la comisión de un delito de falsedad en documento oficial a la pena de 6 meses de prisión y multa.

El Fiscal formaliza un único motivo que se refiere exclusivamente al delito contra la salud pública por el que fue pronunciada condena. Con cita del art. 849.1 de la LECrim, denuncia error de derecho, por aplicación indebida del art. 376 del CP. A su juicio, ni el factum describe, ni los fundamentos jurídicos explican, con la suficiente precisión, las razones que han llevado a la aplicación del art. 376 del CP, con la consiguiente rebaja de pena aplicada por la Audiencia Provincial.

Tiene razón el Ministerio Fiscal y el motivo tiene que ser estimado.

2.- La jurisprudencia de la Sala Segunda -cfr. SSTS 405/2010, 29 de abril; 624/2002, 10 de abril y 70/2003, 23 de enero - recuerda que el artículo 376 del Código Penal, aplicable a los delitos de tráfico de drogas, contiene una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo (SSTS 733/2000, de 27 de abril, 734/2000, de 27 de abril, 1444/2000, de 25 de septiembre y 1047/2001, de 30 de mayo) para que sea posible (STS núm. 500/2000, de 15 de marzo) que el Tribunal, razonándolo en la sentencia, rebaje la pena prevista en el tipo en uno o dos grados. Estos requisitos son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, estableciendo así distintas finalidades que no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas. Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuesta.

En el presente caso, el juicio histórico obliga a descartar, en todo caso, la concurrencia del primero de los requisitos, esto es, el abandono voluntario de las actividades delictivas, cuyo significado adquiere especial relieve cuando se trata de un precepto concebido para premiar a quien se aparta de forma espontánea de su anterior conducta ofensiva de la salud colectiva. Y es que Bibiana sólo inició el actus contrarius, delatando a los posibles destinatarios de la droga, seis meses después de haber ingresado en prisión preventiva a raíz de su detención en el Aeropuerto de Barajas. Así lo explica el factum: "... una vez detenida (...) e ingresada cautelarmente en prisión, cuando superó el temor que le causaba la posible intervención de las personas que le habían ofrecido que realizase el viaje con la cocaína a cambio de sufragar los gastos del billete de avión, remitió un escrito a su abogado para que lo hiciese llegar al Juzgado de instrucción que investigaba la causa en el que identificaba a las personas que le habían hecho la entrega de la sustancia en Colombia y a quienes debían de hacer -sic- su recepción en España, encontrándose en tramitación judicial una nueva causa para el esclarecimiento de estos hechos y la intervención en los mismos de otras personas".

La Audiencia Provincial trata de justificar la procedencia de la aplicación del art. 376 del CP, pese a la objetiva ausencia de ese presupuesto cronológico, con el argumento de que "... el abandono en el presente caso vendría determinado por el propio acto de delación de la acusada cuando podía no aportarle nada a su situación procesal" (vid. FJ 1º, apartado 1.3 de la sentencia recurrida).

Yerra el órgano decisorio cuando identifica el abandono voluntario exigido por el art. 376 del CP con la ausencia de expectativas procesales llamadas a recompensar el acto delatorio. Se trata de realidades bien distintas. El supuesto carácter desinteresado de la colaboración no convierte en voluntario un acto que se produce cuando el procesado lleva ya en prisión preventiva un tiempo próximo al medio año.

Por otra parte, como pone de manifiesto el Fiscal, el transcurso de seis meses desde el momento de la detención dificulta enormemente la eficacia de la colaboración con la administración de justicia. Ese tiempo es más que suficiente para la destrucción y ocultación de cualquier clase de pruebas que pudieran desplegar un efecto incriminatorio. En definitiva, en el factum no se dibujan con la suficiente claridad los requisitos que han sido antes expuestos como definitorios de la viabilidad de la atenuación.

3.- En el supuesto que nos ocupa, es cierto que la obligada exclusión del art. 376.1 del CP, impuesta ante la falta de abandono voluntario de las actividades delictivas, no tendría por qué impedir la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.4, en relación con el apartado 6 del mismo precepto, en la medida en que el requisito cronológico no opera con carácter absoluto.

En otras ocasiones hemos recordado que es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión (art. 21.4 CP) y la analógica (21.7 CP) puede predicarse el mismo fundamento (cfr. STS 527/2008, 31 de julio).

Así lo entiende también el Fiscal, que propugna la aplicación de la atenuante analógica de confesión (arts. 21.4 y 7 del CP).

En consecuencia, procede la estimación del motivo, descartando la aplicación del art. 376 del CP y apreciando, con el carácter de simple, la atenuante analógica del art. 21.4 y 7 del CP, con las consecuencias penológicas que se definen en nuestra segunda sentencia. Éstas también habrán de extenderse, en los términos solicitados por el Fiscal, a la pena de multa. Y es que el factum valoró la cuantía de la droga en 112.281,14 euros, sin que la rebaja de grado, imponiendo la multa de 56.240,57 euros, resulte procedente.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]