Mercantil. Propiedad Intelectual. Indemnización por reproducción sin autorización por medio de fotocopia en establecimientos abiertos al público. Confirmación de la doctrina sentada por la STS de 17 de mayo de 2010.

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2011. (886)

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. La entidad Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO), interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Amador, como titular de un establecimiento comercial en el que se había realizado la reprografía no autorizada de obras vulnerando los derechos de propiedad intelectual. Se interesaba la condena del demandado a indemnizar, en concepto de daños y perjuicios, en la cantidad que resultara de multiplicar por diez el importe resultante de aplicar las tarifas generales de CEDRO al número, modelo y características de las máquinas fotocopiadoras existentes en el establecimiento del demandado durante el ejercicio en el que constaba que había realizado dicha actividad ilícita, optando por reclamar la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación.

2. El Juzgado de lo Mercantil estimó parcialmente la demanda fijando la indemnización en el importe que resultase de aplicar las tarifas que hubiere tenido que pagar de mediar la preceptiva autorización, sin aplicar ningún tipo de coeficiente multiplicador.

3. La Audiencia Provincial revocó en parte esta sentencia recurrida en el sentido de condenar a la demandada en los términos contenidos en la sentencia de primera instancia si bien multiplicando por diez la misma. Señala la Audiencia que es criterio de muchas audiencias conceder, como indemnización, el importe de las licencias multiplicada por diez pues si un establecimiento que posee una licencia "tipo", que permite la reproducción del 10% de las obras, tiene fijada una tarifa, no puede quién ilícitamente fotocopia el 100% abonar idéntica cantidad, por lo que las empresas que se dedican a la actividad ilícita de fotocopiar íntegramente obras impresas, han de responder al 100%.

4. Contra esta sentencia interpone recurso de casación la parte demandada, el cual ha sido admitido al amparo del artículo 477.2.3º LEC, por concurrir interés casacional.

SEGUNDO.- Enunciación del motivo de casación.

El motivo primer y único se introduce con la siguiente fórmula: «Al amparo de lo establecido en los artículos 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por presentar la resolución del recurso interés casacional al resolver puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, infringiendo los artículos 140, 157.3 y 159.3 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual ».

El motivo se funda, en síntesis, en la existencia de jurisprudencia contradictoria en las Audiencias Provinciales en torno a la cuantía que corresponde fijar como indemnización cuando el demandado ha reproducido íntegramente obras impresas sin autorización de sus titulares, pues mientras que algunas admiten la aplicación del índice corrector consistente en multiplicar por 10 del importe de la tarifa general, otras consideran incorrecta esta solución por no estar prevista como tarifa aplicable. La parte recurrente mantiene que la sentencia recurrida pese a reconocer que el "Índice Corsa" no es una tarifa general, y por tanto no es una remuneración que CEDRO hubiera percibido, sin embargo, acaba estimando la petición de CEDRO de multiplicar por diez sus tarifas generales. En el recurso se consideran infringidos los artículos 157.1 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual puesto que si es Cedro quien, en principio, es la única obligada a establecer tarifas generales que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio, esta debe soportar las lagunas remuneratorias de sus tarifas, siendo los titulares quienes individualmente deben reclamar lo que exceda de la tarifa. Igualmente denuncia por aplicación indebida la infracción del 159.3 TRLPI puesto que CEDRO solo viene obligada a notificar sus tarifas al Ministerio de Cultura, pero en ningún caso, este aprueba sus tarifas. La parte recurrente mantiene que CEDRO fija unilateralmente sus tarifas sin negociarlas, sin que gocen de ningún control administrativo, pues ni deben ser consensuadas con la Administración, ni tampoco necesitan de posterior aprobación.

El motivo debe estimarse, en cuanto al interés casacional justificado, que lo ha sido solo en relación con la infracción del artículo 140 LPI. El resto de infracciones denunciadas debe entenderse como argumentos del recurrente en relación con la interpretación propuesta del artículo 140 LPI pues respecto de las mismas no se ha justificado el interés casacional de las cuestiones planteadas, bien mediante la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, bien mediante oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala.

TERCERO.- Indemnización por reproducción sin autorización por medio de fotocopia en establecimientos abiertos al público.

Como la sentencia recurrida señala, y la parte recurrente acredita para poner de manifiesto la existencia de interés casacional, en la fecha en que fue dictada la sentencia y se interpuso el recurso, existía doctrina contradictoria de las AAPP en cuanto a la indemnización procedente por la reproducción por fotocopia sin autorización del Cedro en establecimientos abiertos al público.

Esta cuestión fue resuelta en la STS de 17 de mayo de 2010, recurso núm. 1339/2006 que fijó como doctrina jurisprudencial que «la indemnización que debe fijarse al amparo del artículo 140 LPI por reproducción sin autorización por medio de fotocopias en establecimientos abiertos al público con arreglo a las tarifas generales de la sociedad demandante CEDRO, cuando esta se acoge a la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación, debe fijarse en el importe de la tarifa general fijada para la autorización de reproducciones del 10% de las obras, multiplicado por cinco. Si se prueba de manera suficiente que el porcentaje de promedio de reproducción de todas las obras fotocopiadas es inferior o superior al 50% de las obras la tarifa podrá multiplicarse por un coeficiente superior o inferior, y no podrá exceder de diez veces su importe».

Según declara la referida sentencia, se «considera más atendibles los argumentos sustentados en la actualidad por la mayoría de las AAPP favorables a la aplicación de un porcentaje de incremento sobre la tarifa por reproducción de hasta el 10% de las obras, habida cuenta de que el carácter tasado de la tarifa y el hecho de que solo esté prevista para autorizaciones de reproducción del 10% de las obras no debe ser obstáculo para el cálculo por el tribunal de la llamada regalía hipotética en caso de explotación sin autorización, en los términos del artículo 140 LPI, de acuerdo con la real importancia económica de los derechos objeto de la infracción. Considera, sin embargo, que deben tenerse también en consideración los argumentos expuestos por las AAPP que consideran los obstáculos a la aplicación del CORSA. Entre ellos merece especial atención el argumento de la posible falta de proporcionalidad de un incremento del 10% sobre la tarifa general, si no se prueba que responda a la entidad económica calculable para las reproducciones efectivamente realizadas, y también el argumento de que el CORSA está concebido como un recargo impuesto con carácter sancionador y ejemplarizante que, sin ser incorrecto, por responder a una regla proporcional aceptable, puede resultar desproporcionado si se concibe con carácter automático para todo supuesto en que se demuestre la existencia de una infracción, pero no su alcance exacto. De esto se sigue que debe estimarse que la aplicación del CORSA, o el cálculo proporcional que conduce al mismo resultado, debe aplicarse teniendo en cuenta, según la prueba practicada, el porcentaje medio de reproducción respecto del total de las obras que se haya hecho sin autorización. Por consiguiente, la aplicación del CORSA puede tener un carácter desproporcionado si se parte del presupuesto de que la reproducción por medio de fotocopias en todo caso alcanza el ciento por ciento de las obras reproducidas cuando se acredita la existencia de una infracción de los derechos de propiedad intelectual. Cuando solo se acredite que dicha reproducción íntegra ha tenido lugar respecto de un número reducido de obras, pero no pueda estimarse probado que tiene lugar con carácter íntegro de modo general, o en una proporción determinada, debe admitirse como razonable que la reproducción en el establecimiento demandado no siempre alcanzará el expresado porcentaje y, en este supuesto, puede aceptarse como criterio razonable el que se ha seguido por algunos órganos jurisdiccionales (SAP Madrid, Sección 25.ª, 13 de junio de 2005 RA n.º 114/2005, y Juzgado de lo Mercantil de A Coruña de 30 de octubre de 2007) en el sentido de entender que el porcentaje que se estima proporcionalmente aceptable a falta de una prueba más concluyente es el intermedio de multiplicar por cinco la tarifa general prevista para la autorización del 10% de la obra, teniendo en cuenta que la parte frente a quien se reclama está en una situación favorable para demostrar que este porcentaje ha sido inferior».

CUARTO.- Estimación del recurso.

En aplicación de esta doctrina, procede la estimación del motivo y habiéndose este interpuesto al amparo del artículo 477.2.3. º LEC, procede casar la resolución impugnada y resolver sobre el caso declarando lo que corresponda según los términos en que se ha producido la contradicción entre AAPP, de acuerdo con el art. 487.3 LEC.

En el caso examinado la sentencia recurrida, al aceptar las conclusiones probatorias de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, fija como hechos probados que se ha realizado una explotación ilícita de los derechos de propiedad intelectual, pero no afirma, como tampoco lo hace la sentencia de primera instancia que la prueba haya conducido a la convicción de que la reproducción en que esta explotación consiste se haya realizado en un porcentaje medio superior o inferior al 50% del total de las obras, pues se afirma que «de la prueba practicada en el presente procedimiento se tiene por suficientemente acreditado que el demandado no tiene inconveniente alguno en hacer las fotocopias que se le solicitan, cualquiera que sea el titular de los derechos de propiedad intelectual que pueda verse afectados por las fotocopias en cuestión».

En consecuencia, en aplicación de la doctrina fijada, debe estimarse el recurso de casación y sustituirse la indemnización acordada por la que resulte de multiplicar por cinco la tarifa aplicable.

En consonancia con lo razonado, procede, casando la sentencia recurrida, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por CEDRO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Valencia y revocar parcialmente dicha sentencia en cuanto al importe de la indemnización concedida, a la que habrá de aplicarse el coeficiente multiplicador de 5 en la tarifa aplicada, sin imposición de costas.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]