Mercantil. Concurso de Acreedores. Comunicación tardía de los créditos. Certificaciones de la AEAT presentadas con posterioridad al informe de la Administración Concursal. Aptitud del incidente concursal para incluir créditos no comunicados a los administradores. Naturaleza de dichos créditos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2011. (881)

PRIMERO. En la lista de acreedores de la concursada Tecnología y Maquinaria, SA que, junto con el preceptivo informe, presentó al Juzgado de lo Mercantil la administración concursal, en cumplimiento de los artículos 74 y 75 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, Agencia Estatal de la Administración Tributaria constaba como titular de tres créditos, por importes de cinco mil quinientos ochenta euros, con ochenta y siete céntimos (5.580,87 €), diecisiete mil setecientos sesenta euros, con setenta y tres céntimos (17.760,73 €) y tres mil seiscientos cuarenta y cuatro euros, con cuarenta y cinco céntimos (3.644,45 €) - respectivamente causados por sanciones de tráfico, recargos por autoliquidaciones fuera de plazo, impuesto sobre el valor añadido y retenciones -.

La existencia del primero de los créditos la había comunicado la acreedora, Agencia Estatal de la Administración Tributaria, a la administración concursal, de un modo expreso - acompañando la certificación correspondiente - y dentro del plazo que establece el artículo 21, apartado 1, ordinal quinto, en relación con el artículo 85, apartado 1, de la misma Ley concursal.

Los otros dos créditos fueron incluidos en la lista por iniciativa y decisión de la propia administración concursal, que, en aplicación del artículo 86, apartado 1, de la repetida Ley, consideró que ambos resultaban de la documentación de la deudora.

I. Con esos antecedentes, en la demanda que abrió el trámite incidental a que se refiere el artículo 96 de la Ley 22/2003, Agencia Estatal de la Administración Tributaria impugnó la lista de acreedores ya presentada al Juzgado de lo Mercantil por la administración concursal, con la pretensión de que se incluyeran en ella otros dos créditos contra la concursada, por importe de trescientos sesenta euros, con veinticinco céntimos (360,25€), y de veinticinco mil ochocientos quince euros, con veintiún céntimos (25.815,21€), respectivamente, que, junto con los ya reconocidos, elevaban el total a treinta y un mil setecientos cincuenta y seis euros, con cuarenta y tres céntimos (31.756,43 €).

A tal fin, presentó con la demanda una certificación - la segunda -, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil seis, de la que resultaba que la concursada debía aquella cantidad, que incrementaba la señalada en la lista - por sanciones de tráfico impuestas en el año dos mil cinco y por el impuesto sobre el valor añadido devengado durante el tercer trimestre del mismo año -.

Además, el propio día de celebración de la vista del incidente concursal, Agencia Estatal de la Administración Tributaria presentó al Juzgado de lo Mercantil otra certificación - la tercera -, de fecha diecisiete de agosto de dos mil seis, según la cual la deuda de la concursada era todavía superior a la señalada en la segunda, ya que ascendía, en total, a treinta y ocho mil doscientos sesenta y nueve euros, con doce céntimos (38.269,12 €), por otros conceptos.

II. El Juzgado de lo Mercantil desestimó íntegramente la pretensión de rectificación deducida por Agencia Estatal de la Administración Tributaria en la demanda de impugnación de la lista de acreedores.

La modificación de cuantía en la medida señalada en la segunda certificación - que, como se dijo, Agencia Estatal de la Administración Tributaria había presentado con la demanda de impugnación de la lista - fue rechazada por considerar el Juzgado de lo Mercantil, en síntesis, que el incremento del crédito había sido comunicado extemporáneamente, esto es, después de haber hecho entrega la administración concursal de su informe y lista y que la consecuencia de ello era que el derecho quedase fuera del concurso.

La modificación de cuantía en los términos señalados en la tercera certificación - que, como también se dijo, Agencia Estatal de la Administración Tributaria había presentado en el acto de la vista del incidente de impugnación - fue rechazada, con la misma consecuencia, además de por la razón antes expuesta, por considerar el Juzgado de lo Mercantil que la pretensión implicaba un cambio de demanda, inadmisible según el artículo 412, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 194 y la disposición final quinta de la Ley 22/2003.

III. La Audiencia Provincial, al reproducir Agencia Estatal de la Administración Tributaria su petición en la segunda instancia, la desestimó por la misma argumentación que sostenía la sentencia apelada.

IV. Contra la sentencia de segundo grado interpuso el Abogado del Estado, en representación de Agencia Estatal de la Administración Tributaria, recurso de casación por un único motivo, con apoyo en los apartados 1, 2, ordinal tercero, y 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO. Denuncia el Abogado del Estado, en el único motivo de su recurso de casación, la infracción de los apartados 1 de los artículos 86 y 92 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal.

Alega la representación de la recurrente que los dos preceptos señalados en el motivo justificaban cumplidamente su pretensión de que los créditos de que, según las certificaciones segunda y tercera, era titular Agencia Estatal de la Administración Tributaria contra Tecnología y Maquinaria, SA, quedaran incorporados a la lista de acreedores con la cuantía señalada en ellas, sucesivamente presentadas en el procedimiento incidental de impugnación.

También afirma que dichos créditos, con el total importe certificado en la tercera ocasión, debían ser calificados con arreglo a su naturaleza y no como subordinados, pese a la tardía insinuación.

TERCERO. La Ley 22/2003 señala un plazo para que los acreedores comuniquen sus créditos a la administración concursal, a fin de que sean incluidos en la lista que ésta tiene el deber de formar.

Así, la regla quinta del apartado 1 del artículo 21 exige que el auto de declaración del concurso contenga un llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos en el plazo de un mes, a contar desde el día siguiente a la publicación de dicha resolución en el Boletín Oficial del Estado. Y la norma del apartado 1 del artículo 85 dispone que los titulares de créditos contra el concursado los han de comunicar a la administración concursal, dentro del plazo señalado en el artículo 21.

A su vez, la norma del apartado 1 del artículo 74 impone a la administración concursal el plazo de dos meses, a contar desde la fecha que señala, para la presentación de su informe al Juzgado del concurso - plazo que podrá ser prorrogado, en los términos del apartado 2 del mismo artículo, y deberá ser reducido en caso de procedimiento abreviado, en los del artículo 191, párrafo segundo -.

La existencia de esos dos plazos - el de un mes para la comunicación del crédito y el de dos meses para la presentación del informe con la lista - ha permitido entender que cuando la Ley 22/2003 vincula consecuencias jurídicas a la comunicación tardía del crédito, se está refiriendo a la que se efectúa en el segundo, esto es, una vez vencido el establecido en el apartado 1, del artículo 85 y en la regla quinta del apartado 1 del artículo 21 y antes de agotarse el previsto en el apartado 1 del artículo 74. En ningún caso después de la presentación del informe, pues la última oportunidad de comunicar un crédito se considera, desde la posición apuntada, que desaparece para el acreedor con el vencimiento del plazo establecido para aquélla.

Esa interpretación, que lleva como consecuencia considerar que la impugnación de la lista de acreedores efectuada en el trámite incidental previsto en el artículo 96 no constituye vía adecuada para comunicar créditos y obtener su inclusión, si no es que hubieran sido comunicados antes o que resultaren de los libros y documentos del deudor o constaren en el concurso por cualquier otra razón - artículo 86 -, se apoya (1º) en que la primera parte de la norma del ordinal primero del artículo 92, al regular la sanción de subordinación que el legislador vincula a la comunicación retrasada, sólo se refiere a los créditos que, " habiendo sido comunicados tardíamente " - esto es, vencido el plazo de los artículos 85, apartado 1, y 21, regla quinta del apartado 1 -, fueran " incluidos por la administración concursal en la lista de acreedores " - esto es, antes del vencimiento del plazo de presentación del informe señalado por el artículo 74 -; y (2º) en las diferencias existentes entre la comunicación de créditos - regulada en el artículo 85 - y la impugnación de la lista de acreedores - prevista en el artículo 96 -.

Tal interpretación de los artículos mencionados ha sido la seguida por los Tribunales de las dos instancias en el procedimiento del que deriva el recurso de casación. Ambos órganos judiciales han entendido que las palabras "comunicación tardía" y "falta de comunicación oportuna" empleadas en la redacción del artículo 92, apartado 1, describen un mismo supuesto: el de los créditos comunicados fuera del plazo del mes señalado para ello, pero antes del vencimiento del de la presentación del informe. Y, además, que la demanda de impugnación no puede servir como instrumento de comunicación de un crédito no incluido ni, en todo caso, el incidente de impugnación como trámite adecuado para incorporarlo a la lista.

Sin embargo, es evidente que la regla primera del artículo 92, además de referirse a los créditos "comunicados tardíamente [...] incluidos por la administración concursal en la lista de acreedores ", se refiere a los que, " no habiendo sido comunicados oportunamente ", puede incorporar a dicha lista " el Juez al resolver sobre la impugnación " de la misma. Con lo que abre al intérprete una segunda posibilidad: la de entender que los créditos pueden ser incluidos en la lista por el Juez al decidir sobre su impugnación, aunque no hubieran sido comunicados antes - y, claro está, no resultaren de los libros o documentos del deudor ni constaren en el concurso de otro modo -.

Esta segunda es la interpretación que nos parece la adecuada.

Es indudable que la lectura del artículo 92, apartado 1, advierte de un intento del legislador de distinguir entre créditos comunicados a la administración concursal, tardíamente, y créditos no comunicados a la misma. A ello se une que - a diferencia de lo que sucede en el supuesto del artículo 97, apartado 1 - el efecto preclusivo que ha sido declarado en ambas instancias no aparece establecido claramente en la mencionada norma.

Finalmente, si de las reglas pasamos a los principios, en cuanto mandatos de optimización de aquellas, se advierte fácilmente que las ventajas de dicha preclusión se obtienen con la menos cruenta sanción de subordinación que el propio artículo 92, apartado 1, vincula al incumplimiento de la carga de comunicación oportuna impuesta a los acreedores.

CUARTO. Como se expuso al principio, dos fueron las certificaciones en las que Agencia Estatal de la Administración Tributaria basó su impugnación de la lista de acreedores.

Una consta librada el treinta y uno de marzo de dos mil seis y se refiere a dos créditos contra la concursada, por importe de trescientos sesenta euros, con veinticinco céntimos, y de veinticinco mil ochocientos quince euros, con veintiún céntimos. Fue presentada por la titular junto con la demanda incidental.

La otra, reflejo de nuevos créditos de distintos importes, consta librada el diecisiete de agosto de dos mil seis y fue presentada en el Juzgado del concurso el mismo día de la celebración de la vista del incidente.

Los créditos objeto de la primera certificación - que es la segunda de las presentadas en el concurso por Agencia Estatal de la Administración Tributaria - han de quedar incluidos en la lista, por las razones que se expusieron en el anterior fundamento, pero lo han de ser con la condición de subordinados, pues no consta la concurrencia de ninguna de las circunstancias a las que la norma del artículo 92, apartado 1, de la Ley 22/2003 condiciona la posibilidad de que se califiquen con "el carácter que les corresponda según su naturaleza ".

Los otros fueron correctamente excluidos de la lista por los Tribunales de las dos instancias por las razones procesales que se expusieron al principio - la prohibición de un cambio de demanda: artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, las cuales, además, no han sido atacadas en el recurso.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]