Mercantil. Concurso de Acreedores. Embargo de bienes para el cobro de deudas con la Seguridad Social. Solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecución condicionada a la constitución de aval o caución. Competencia del juez o tribunal de lo contencioso-administrativo para requerir la prestación del aval, cuando la mercantil a que la Tesorería General de la Seguridad Social requiere el pago de sus deudas se halla sujeta a concurso. La declaración de concurso no afecta a la obligación de prestar caución.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Contencioso) de 11 de julio de 2011. (894)

PRIMERO.- La representación procesal de PREFABRICADOS ESCALANTE, S.A. interpuso el recurso de casación núm. 5447/2010, contra los autos de catorce de diciembre de dos mil nueve y de dieciséis de abril de dos mil diez, dictados por la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el recurso contencioso-administrativo núm. 335/2009, deducido en nombre de aquélla contra resoluciones de la Dirección Provincial de Cantabria de la Tesorería General de la Seguridad Social de seis de mayo de dos mil nueve por las que, respectivamente, se desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución de dieciocho de febrero de dos mil nueve, que dejó sin efecto el aplazamiento de cuotas de la Seguridad Social previamente acordado; se desestima el recurso de alzada frente a diligencia de embargo de derechos de crédito de veinticinco de febrero de dos mil nueve, y se inadmite el recurso de alzada interpuesto frente a la valoración de un bien inmueble embargado mediante diligencia de veintitrés de octubre de dos mil diez.

El auto de catorce de diciembre de dos mil nueve resume en su fundamento de derecho segundo la petición formulada por la parte recurrente, mencionando que "El Acto recurrido lo son "Resolución de 6 de mayo te 2.009 sobre anulación por aplazamiento, Resolución de 6 le mayo de 2.009 sobre valoración de bien inmueble y Resolución de 6 de mayo de 2.009 sobre embargo", de lo cual se interesa la suspensión de los mismos ya que el bien objeto de embargar es imprescindible para la continuidad de la actividad mercantil ya que es el único inmueble de su propiedad en el cual se asientan las instalaciones productivas de la recurrente para que como mercantil despliegue su actividad empresarial y es que de privársele de ello lo que se produciría con la ejecución del Acto haría perder finalidad legítima del recurso en su día interpuesto." Y, en el fundamento de derecho tercero, concreta las razones -y las condiciones- en que se estima la petición cautelar: "Tratándose de la suspensión de liquidación y cuotas por deudas de la Seguridad Social, se es favorable a la medida cautelar cuando se preste la correspondiente garantía. En la síntesis de la STS (Sección 2. de la Sala 3 de 28 de Enero de 1999, la misma Sala 3 ª, en Pleno, ha dictado la STS de 6 de Octubre de 1998 (autos núm. 3/6416/1997), concluyendo que se ha resuelto en numerosísimas ocasiones que procede la suspensión exclusivamente del acto administrativo de gestión o ejecución tributaria recurrido (deudas de la Seguridad Social), en el caso concreto de que el recurrente, alegando que se le producirían perjuicios de la ejecución durante la vía jurisdiccional, garantice el pago de la deuda tributaria.

Por ello y siendo el inmueble al parecer el bien en el que se ejerce la actividad empresarial, bien o interés particular debe sopesar con el interés público del percibo de deudas por impagos reiterados a la Seguridad Social, y ante estas circunstancias, se considera que se accede a la suspensión pero ante el peligro de impago debe asegurar tal perjuicio y se exige previa caución del principal más el 25% y de no prestarlo no se suspenderá el Acto, en consecuencia se adopta la medida pero condicionada a la prestación de la previa fianza en el importe señalado y ello en el plazo de UN MES desde la notificación de la presente resolución, transcurrido el mismo sin prestarse la mismas quedará la suspensión efecto alguno."

Formulado recurso de súplica frente al mismo por la peticionaria de la medida cautelar al discrepar de la exigencia de caución impuesta en el auto de catorce diciembre de dos mil nueve, fue desestimado por auto de dieciséis de abril de dos mil diez, con la siguiente fundamentación: <La Sociedad recurrente en suplica alega frente al Auto de esta Sala que le condiciona la adopción de la suspensión de los actos impugnados a la previa caución y sin embargo, la suspensión del procedimiento administrativo ya esta acodado por el Juzgado de 1ª Instancia y de lo Mercantil n° 10 de los de Santander que es quien entiende del concurso ordinario referente a la mencionada recurrente PRFESA y en el Auto de 9/11/2009 dicho Juzgado no le ha exigido previa fianza. Además, alega que siendo inexistentes unos derechos de crédito la suspensión de las diligencias de embargo carece de virtualidad ya que la TGSS debiera declarar la nulidad de las mismas al no existir bienes embargados y respecto a otro crédito que pesa diligencia de embargo que los perjuicios de ello son mayores que los que suponen ara el interés general y que no debe exigírsele sobre ellos, esto es, para la suspensión del embargo fianza o garantía pues no lo exige El Art. 86.2 del Reglamento General de recaudación (RD 1415/2004, de 15 de Junio) y conforme a la doctrina del Fumus boni iuris.

Por la Administración demandada, se opone al recurso devolutivo alegando que el Auto de declaración del concurso es de 31/03/09 por lo tanto posterior a la realización del embargo y que en este sentido el Art. 55 de la Ley Concursal es claro, ya que permite continuar la ejecución derivada de actos de ejecución realizados antes de que haya sido declarado el concurso. Y que el Auto impugnado lo que ordena es exclusivamente una medida asegurativa de la eficacia de la suspensión del levantamiento del embargo la vía administrativa y que el auto de esta Sala solo se pronuncia acerca de la solicitud de suspensión del embargo del inmueble sobre el que el recurrente desarrolla su actividad.

SEGUNDO: Esta misma Sala ha dictado Resolución sobre una de las cuestiones planteadas, esto es, de la competencia de la legislación mercantil, Art. 55 Ley Concursal en el Recurso n° 813/07 y se manifestó que: "La Sala debe, por tanto, determinar en primer lugar el ámbito del art. 55 de la L.C. y, seguidamente analizar los motivos invocados por la recurrente y demás partes en relación con la resolución impugnada y la normativa aplicable.

El art. 55 de la Ley Concursal, Intitulado Ejecuciones y apremios, establece:

1. Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto del embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

2. Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.

3. Las actuaciones que se practiquen en contravención de lo establecido de los apartados 1 y 2 anteriores serán nulas de pleno derecho.

4. Se exceptúa de las normas contenidas en los apartados anteriores lo establece en este ley para los acreedores con garantía real.

Todas las partes personadas fundamentan sus pretensiones sobre la interpretación que hace la Sala de Conflictos del T.S. en su sentencia de 22 de diciembre de 2006, sentencia que el Tribunal considera paradigmática en la materia y cuya doctrina asume plenamente.

SEXTO.- El art. 55.1 de la Ley Concursal regula las relaciones entre el concurso y los procedimientos de apremio administrativos o tributarios en la forma siguiente:

1) Establece, como regla general y absoluta, la preferencia del concurso y, por tanto, la anulación de las facultades de autotutela de la Administración, cuando la declaración del concurso sea de fecha anterior a la de la providencia de apremio.

2) Reconoce plena validez y eficacia de los procedimientos de ejecución administrativos y tributarios iniciados y consumados antes de que se declare el concurso y

3) Como norma de cierre, sujeta a todos los apremios en curso al dictarse el Auto que declare el concurso al control del criterio de necesidad de los bienes por el Juez de lo Mercantil correspondiente.

4) El antedicho control de "necesidad" ha de realizarse en todos los casos de "apremio en curso", aunque, por obvias razones de lógica jurídica, pueda efectuarse:

a. Ex ante: supuestos a los que la declaración del concurso es previa a la diligencia de embargo y, además, es conocida por la Administración, ya que:

1. La finalidad de la norma impone, como declara la Sentencia de 22 de diciembre de 2006 de la Sala de Conflictos, "que la Administración tributaria cuando un procedimiento de apremio se encuentra en curso y se produzca la declaración del concurso, ha de dirigirse al órgano jurisdiccional a fin de que éste decida si los bienes o derechos específicos sobre los que se pretende hacer efectivo el apremio son o no necesarios para la continuación de la actividad del deudor. Si la declaración judicial es negativa la Administración recupera en toda su integridad las facultades de ejecución. Si, por el contrario, es positiva pierde su competencia, en los términos establecidos en el citado artículo 55 y con los efectos previstos en el apartado tercero para la hipótesis de contravención" y

2. Dicha exigencia no se puede imponer a la Administración cuando desconoce la existencia de la Declaración de Concurso, pues de un lado la norma no establece imperativamente tal conducta y de otro, además de no poder imponer a quien desconoce un acto que acomode su conducta al mismo, supondría el colapso de la Administración y de los Juzgados de lo Mercantil la consulta universal en función del principio de precaución, y

b. Ex post: Supuestos en los que se ha practicado la diligencia de embargo antes de dictarse la Declaración de Concurso y no se ha consumado la ejecución por la naturaleza de los bienes embargados y supuestos en los que la diligencia de embargo se dicta antes de tener conocimiento de la referida Declaración Concursal."

En este supuesto la Sala considera que detenta la facultad de acordar la suspensión por mor del Art. 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional especifica, ya este supuesto en que la diligencia de embargo resulta anterior a la declaración del concurso voluntario de la recurrente, por tanto la Sala debe valorar y ponderar las circunstancias para la adopción de tal medida, de suspensión de la ejecutividad de las Resoluciones impugnadas y la conveniencia o no de la exigencia de garantía o fianza para los efectos del Art. 133LJCA.

TERCERO: Y el Tribunal Supremo Sala 3 sec. 2 en Sentencia de 16/09/2008 ha motivado: En el presente caso, lo que se impugna no es la suspensión, que sí ha sido concedida, sino el hecho de que la misma haya tenido lugar con exigencia de garantías.

Pues bien, en el necesario equilibrio de intereses particulares y generales que se deriva de la regulación de la justicia cautelar de los artículos 128 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el artículo 133.1., en el caso de que aquellas puedan comportar perjuicios de cualquier naturaleza, faculta al Juez o Tribunal para acordar las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar perjuicios, así como exigir la prestación de caución o garantía suficiente para responder de ellos. Y la Sala de instancia, en facultad que resulta privativa de la misma, ha apreciado que la suspensión concedida puede llevar aparejado peligro para los intereses públicos y, en consecuencia, ha exigido caución o garantía que permita garantizar la indemnidad de dichos intereses públicos.

Por último, no se puede olvidar que el recurrente insiste sobre la existencia de apariencia de buen derecho, pero la respuesta dada a esta cuestión en el Auto resolutorio del recurso de súplica que antes quedó transcrito, se ajusta a la doctrina de esta Sala sobre la materia, que viene afirmando reiteradamente, como ha recordado la Sentencia de esta Sección de 15 de enero de 2008, que "la apariencia de buen derecho exige su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados".

La conclusión desestimatoria a la que conduce esta doctrina no puede verse alterada a virtud de las circunstancias concurrentes en el presente caso y que han quedado expuestas en el primero de los Antecedentes, toda vez que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de octubre de 2003, sólo ha declarado a efectos penales no haber quedado acreditada la ocultación, debiendo resolverse en la que se dicte en el recurso contencioso-administrativo, previa la necesaria contradicción, si dicha declaración impide o no la continuación de actuaciones administrativas no sancionadoras, sino de mera regularización de la actuación tributaria. Y en el caso de que la respuesta sea positiva, ha de resolverse igualmente si la resolución de liquidación se ajusta o no en sí misma al ordenamiento jurídico.

Por esta razón, lo que no pueden, ni la de instancia, ni esta Sala en casación, es decidir anticipadamente en la pieza separada de medidas cautelares, sin el expediente administrativo completo y sobre todo sin la necesaria contradicción, el fondo del asunto acerca de la validez o nulidad de las actuaciones administrativas...".

CUARTO: En el presente supuesto la Sala, examinadas las alegaciones de las partes, en su día ha resuelto en uso de la mencionada potestad jurisdiccional, valorando las circunstancias del supuesto, que procede la suspensión pero previa prestación de caución o aval y a esto es a lo cual la entidad societaria empresarial se niega, señalando como única razón el hecho de que no se le ha exigido ello en el Juzgado de 1ª Instancia mercantil, pero ello, en cuanto a la cuestión que resolvemos es indiferente pues, siendo el embargo anterior a la declaración del concurso y sin entrar en otros debates sobre el fondo, no limita la facultad de esta Sala a fin de ponderar las circunstancias y los intereses, el general público de la Administración y, el particular de la entidad recurrente, apreciando que se debe suspender dada que se ha sopesado la alegación de que el bien inmueble embargado es el único y en el que se ejerce la actividad pero, esto no empecé a que la Sala, y en previsión y para la cobertura de los perjuicios que pueda ocasionar la adopción de la medida de la inejecutividad en la vía jurisdiccional y par el supuesto de no estimarse la pretensión entienda deba prestarse caución previa y así lo debemos confirmar.>>

SEGUNDO.- El recurso de casación formalizado en nombre de PREFABRICADOS ESCALANTE, S.A. contra los autos de catorce de diciembre de dos mil nueve y de dieciséis de abril de dos mil diez se sustenta en tres motivos.

El primer motivo de casación, que dice formularse al amparo del artículo 86 ter, apartados 1 y 3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pone de manifiesto que las diversas resoluciones de la Dirección Provincial de Cantabria de la Tesorería General de la Seguridad Social objeto del recurso contencioso-administrativo originario, tienen su base en el procedimiento de apremio seguido contra la recurrente por razón de deudas frente a la Seguridad Social. No cabe ignorar, sin embargo, que dicha mercantil se halla sujeta a un procedimiento concursal, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil nº 10 de Santander. De ahí que deba aplicarse al caso el art. 55 de la Ley Concursal, en relación con el art. 8.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que consolidan la vis atractiva del procedimiento concursal frente a otros procedimientos de ejecución, determinando la competencia preferente de los jueces de lo mercantil. En particular, de su apartado primero se desprendería la imposibilidad de continuar aquellos procedimientos administrativos de ejecución que, aún iniciados antes de la declaración del concurso, impliquen la traba de bienes necesarios para la continuidad empresarial o profesional del deudor.

El segundo motivo de casación se formula al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, alegando la vulneración de los artículos 120.3 de la Constitución Española, 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no estar adecuadamente motivados los autos objeto del recurso de casación. Entiende la recurrente que la solicitud de suspensión del acto administrativo sin exigencia de prestación de garantía ha sido resuelta por la Sala de instancia mediante la remisión a ciertos precedentes judiciales, pero sin examinar en concreto los daños y perjuicios que la exigencia de caución podrían provocar no sólo a la actual recurrente, sino al resto de acreedores de la misma personados en el procedimiento concursal.

El tercer motivo de casación aduce, esta vez al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA, la infracción del art. 133.1 de la misma. Para fundamentarlo, analiza la parte los presupuestos para la adopción de la medida cautelar, en particular el periculum in mora y el fumus boni iuris. En particular, se detiene en que, a tenor del precepto que se dice infringido, la posible exigencia de prestación de caución o garantía en pos de la adopción de la medida cautelar viene condicionada a la derivación de perjuicios a consecuencia de su adopción. Ello supone que, en el caso concreto, se debería haber tenido en cuenta la repercusión de la medida cautelar sobre el procedimiento concursal en trámite, y en particular sobre la situación de equilibrio entre los créditos afectados por dicho procedimiento.

(...)

QUINTO.- Pasamos así a examinar el primer motivo de casación, que se basa en la falta de competencia del juez o tribunal de lo contencioso-administrativo para requerir la prestación del aval, cuando la mercantil a que la Tesorería General de la Seguridad Social requiere el pago de sus deudas se halla sujeta a concurso.

Al respecto, debemos aclarar a título preliminar, cómo las tres resoluciones administrativas impugnadas en el recurso contencioso-administrativo de que traen causa las presentes actuaciones, si bien están dictadas el seis de mayo de dos mil nueve, hacen referencia a embargos que ya habían sido acordados por la Administración, en la segunda quincena de febrero de aquel mismo año. Se trataba, por consiguiente, de embargos anteriores a la declaración de concurso, que se produjo mediante auto del Juzgado de Primera Instancia nº 10 y Mercantil de Santander, de treinta y uno de marzo de dos mil nueve.

Pretendiendo la parte la suspensión de sus efectos en vía contencioso-administrativa, según solicitó en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo formulado ante la Sala de instancia fechado el diez de julio de dos mil nueve; solicitud que sería resuelta mediante auto de catorce de diciembre siguiente, confirmado en súplica el dieciséis de abril de dos mil diez.

Aclarado lo anterior, la formulación del motivo puede reconducirse -atendidas las alegaciones que contiene- al artículo 88.1.d), con vistas a dar respuesta a las alegaciones de la parte recurrente conviene remitirnos a lo por nuestra parte indicado en sentencia de dieciocho de mayo de dos mil cinco, recurso de casación 871/2003, exponiendo los hitos que han ido enmarcando la evolución de nuestra jurisprudencia en torno a la concurrencia de procedimientos de ejecución administrativos y jurisdiccionales, hasta su actual regulación en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Así, resaltábamos los siguientes antecedentes:

"1) 5 de marzo de 1996. Con cita de pronunciamientos anteriores (9 de julio de 1988, 14 de diciembre de 1990) reitera que en caso de concurrencia de embargos judiciales y administrativos la competencia corresponde a la autoridad que primeramente trabó embargo. Doctrina que sigue siendo válida cuando los bienes embargados pertenecen a una empresa declarada en suspensión de pagos, pues el último párrafo del articulo noveno de la LSP no es aplicable a los embargos trabados por la Hacienda Pública en el ejercicio de las prerrogativas que para la cobranza de los tributos le confiere el art. 31 de la Ley General Presupuestaria LGP, aprobada por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, ya que tanto el art. 34.1. LGP como el art. 136 de la Ley General Tributaria establecen que el procedimiento de apremio no se suspenderá por el ejercicio de otras acciones o reclamaciones sobre los mismos bienes.

2) 7 de marzo de 1996. Se ha considerado que la regla de la prioridad temporal de embargos administrativos y judiciales sobre unos mismos bienes alcanza también a determinar si debe o no continuar la actuación ejecutiva de los órganos de la TGSS sobre los bienes muebles embargados a una entidad mercantil quebrada. Por ello si el embargo administrativo es anterior en el tiempo a la actuación judicial (que implica desposesión del quebrado y no propiamente traba o embargo) prevalecerá aquél y podrá continuarse el procedimiento de apremio administrativo con separación del procedimiento de quiebra.

3) 23 de junio de 1998. Señala que reiterada jurisprudencia de conflictos marca como momentos para efectuar el juicio de prevalencia de un embargo sobre otro, de una parte, la fecha del auto de declaración de quiebra. Y de la otra, debe tomarse necesariamente, la fecha de la diligencia de embargo de los bienes concretos, ya que es con dicha diligencia cuando quedan trabajos los bienes, mediante una sujeción directa al cumplimiento de las obligaciones que resulten del procedimiento de apremio.

4) 20 de diciembre de 1999. Resuelve a favor de la Recaudación Territorial de la Tesorería General de la Seguridad Social en razón a que el embargo de bienes trabado por esta fue anterior a la declaración de quiebra necesaria efectuada por el Juzgado de primera instancia.

También es cierto que la redacción del art. 108.3 del RGRRSS recoge la antedicha doctrina al establecer que "en los casos de concurrencia de procedimientos administrativos de apremio entre sí o entre éstos y procedimientos concursales o de ejecución universal, judiciales o no judiciales, la preferencia para continuar la tramitación del procedimiento se determinará por la prioridad en el tiempo de los mismos". Y a salvo de que los órganos judiciales competentes en materia de conflictos jurisdiccionales dispongan otra cosa la fijación de la prioridad en el tiempo atiende a "la fecha en que se adoptó la providencia de embargo" respecto de los procedimientos administrativos de apremio seguidos por los órganos de recaudación ejecutiva de la Administración de la Seguridad Social. Mientras determina que en los procedimientos concursales habrá de estarse "a la fecha de la providencia de admisión en los supuestos de suspensión de pagos".

Criterio que también ha sido positivizado en la nueva Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio por cuanto tras establecer su art. 55 que "Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor" determina también que "podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor".

Queda clara en la nueva normativa la regla general sobre la imposibilidad de iniciar nuevas ejecuciones pero también la excepción derivada de la existencia de actos de ejecución llevados a cabo antes de la declaración del concurso. Cuestión distinta constituyen las actuaciones en tramitación que si se suspenden para otorgar a los créditos el tratamiento concursal que corresponda."

Enmarcada así la cuestión litigiosa, lo que la parte recurrente pretende es que, en la actual sede, se declare si el embargo de los bienes del deudor es posible, siendo así que, en lo relativo al local en que se ubican las instalaciones de la empresa, de verificarse la traba se impediría la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. De esta forma, lo que pretende la parte recurrente es que, en sede estrictamente cautelar -cual la que nos encontramos- se decida la cuestión de fondo, esto es, la procedencia de embargar o no los bienes del deudor. Cuestión cuyo examen rebasaría por completo la limitada finalidad del instituto cautelar, lo que ha de conducir a la desestimación del segundo motivo de casación.

SEXTO.- Resta así por examinar el motivo tercero, en que la parte recurrente sostiene que, en el caso examinado, y con vistas a decidir el requerimiento de previa prestación de caución o garantía como requisito para la materialización de la medida cautelar, se debería haber tenido en cuenta la repercusión de la medida cautelar sobre el procedimiento concursal en trámite, y en particular sobre la situación de equilibrio entre los créditos afectados por dicho procedimiento.

Hemos dicho en sentencia de veintiocho de enero de dos mil ocho, recaída en el recurso de casación 4390/2006, que, en cuanto a la presentación de caución o garantía para responder o paliar los perjuicios de cualquier naturaleza que pudieran derivarse de la adopción de la medida cautelar sienta el art. 133.1. Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que podrán acordarse las adecuadas para evitarlos o paliarlos pudiendo incluso exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquellos. Por ello, la medida cautelar acordada no se llevará a efecto hasta que la caución o garantía esté constituida o presentada en autos. Parte de la potestad del Tribunal para acordarla o no. No se trata de uno los múltiples aspectos que prolijamente considera la Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional como relevante al hablar de la regulación de las medidas cautelares. Cabe entender, por ello, que se comprende bajo lo que la citada Exposición señala "Corresponderá al juez o tribunal determinar las que, según las circunstancias, fuesen necesarias".

La Ley Jurisdiccional 1998 se muestra, por tanto, menos taxativa que la precedente LJCA 1956 cuyo art. 124.1 exigía, imperativamente, cuando el Tribunal acordare la suspensión una caución suficiente para responder si pudiera resultar algún daño o perjuicio a los intereses públicos para responder de los mismos.

Posición categórica que, asimismo evidencia respecto de los intereses privados, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de aplicación supletoria en el orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Sienta en el apartado tercero de su art. 728 que, salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. Añade que el tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida.

Respecto a la adopción de garantías o contracautelas expresa este Tribunal en su sentencia de 11 de mayo de 2007, recurso de casación 229/2005 que es doctrina jurisprudencial consolidada que no se trata de una facultad discrecional para adoptar éstas, sino que las mismas deberán imponerse o exigirse cuando de la medida cautelar se pudiesen derivar perjuicios de cualquier naturaleza para el interés general o para terceros. Por su parte la Sentencia de 18 de abril de 2007, recurso de casación 5607/2003, al hilo del art. 133.1 Ley Jurisdiccional reputa potestativa la exigencia de caución o garantía para responder de los perjuicios derivados del acuerdo de suspensión, sin que el ejercicio de dicha facultad por el Tribunal de instancia, derivado de las circunstancias apreciadas en relación con los citados perjuicios, pueda ser sustituido por una valoración distinta efectuada en casación.

De forma que una doble razón conducirá a la desestimación de este tercer motivo de casación. Por una parte, el respeto a la facultad valorativa del juzgador de instancia en torno a la existencia de posibles perjuicios cuya cobertura pudiera justificar la exigencia de prestación de garantía. En segundo lugar, lo razonable de la decisión acordada por aquél, toda vez que la sumisión del deudor a procedimiento concursal (no olvidemos, posterior en el caso examinado al embargo administrativo objeto de impugnación) supone una razón suficiente para considerar que, de no exigirse la garantía, el pago de las deudas podría quedar - dada la situación económica del deudor- irreparablemente comprometido.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]