Procesal Penal. Derecho al juez imparcial. Derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Recusación de Jueces y Magistrados.

Sentencia T.S. de 20 de mayo de 2011.

PRIMERO.- El acusado fue condenado por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial, previsto y penado en el art. 390.1.2º C.P.

El primer motivo de casación que aquél formula contra la sentencia condenatoria denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la C.E., en su vertiente de derecho al juez imparcial, en relación con el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, del art. 24.2 de la C.E.

En esencia, el recurrente fundamenta la censura en que dos de los Magistrados que formaron parte de la Sala de enjuiciamiento (los Ilmos. Sres. D. JJJ y D. AAA) se encontraban contaminados para enjuiciar y sentenciar los hechos, ya que el primer Magistrado había resuelto el pleito en anterior instancia procesal (al resolver el recurso de apelación interpuesto por el querellante contra el Auto de sobreseimiento dictado por el Juzgado instructor: causa de abstención del art. 219.11º de la L.O.P.J.), mientras que el segundo Magistrado citado, Sr. Santana, venía desempeñando -al tiempo de enjuiciarse los hechos- diversos cargos "docentes y no docentes" remunerados en distintas Facultades de la Universidad de La Laguna (ULL) y en la U.N.E.D., algunos de los cuales eran y son incompatibles con el desempeño de la carrera judicial, y por tanto, incompatible con el cargo de Magistrado Suplente en la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que ostenta: causas de abstención del art. 219.9º,10º y 16º de la L.O.P.J.

A efectos de la resolución del motivo, es importante adelantar que, el día 8 de junio de 2010, la Ilma. Sala Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dictó Auto de señalamiento del juicio y admisión de pruebas para el día 24 de junio. Era la primera vez que se dio a conocer a las partes el nombre de los Magistrados que iban a componer la Sala de enjuiciamiento: Los Ilmos. Sres. D. JJJ (Presidente), Ilma. Sra. Dña. FFF (Magistrado) y el Ilmo. Sr. D. CCC (Magistrado). El Juicio Oral se suspendió a petición de la defensa, por razones de enfermedad, señalándose nuevamente por Auto de 28 de junio de 2010, para el día 15 de julio, ordenándose la práctica de la prueba anticipada para el día 1 de julio. Al inicio de la sesión del día 1 de julio del 2010, la defensa tuvo conocimiento de que la Sala ya no estaba integrada por los Magistrados anteriormente citados, sino que su composición había cambiado, desconociendo la causa de dicho apresurado e injustificado cambio, constituyéndose por los Ilmos. Sres. Magistrados siguientes: D. JJJ (Presidente), D. CCC (Magistrado) y D. AAA (Magistrado).

Es palmario que el acusado y su defensa tenían conocimiento desde el 8 de junio de 2.010 de que el Magistrado Sr. JJJ formaba parte del Tribunal que habría de juzgar al acusado, no formulando incidente de recusación en ningún momento posterior. Tampoco, tratándose de un procedimiento abreviado, se planteó en el trámite de cuestiones previas que establece el art. 786.2 L.E.Cr., para que las partes reclamen ante el Tribunal por -entre otras cuestiones- "la vulneración de algún derecho fundamental", como es el del Juez imparcial. Nada de esto hizo la defensa del acusado.

La doctrina de esta Sala, plasmada, entre otras, en la STS de 23 de marzo de 2.009, subraya que la jurisprudencia ha llegado a flexibilizar al máximo las exigencias formales en orden a la viabilidad de la recusación no planteada en los términos exigidos por la L.O.P.J., llegando a admitir, en el ámbito del procedimiento abreviado -art. 786.2 de la L.E.Cr.-, una suerte de recusación vestibular, suscitada con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral. Sin embargo, la excepcionalidad del supuesto comtemplado en la STS 1372/2005, de 23 de noviembre, además de no excluir la aplicación de la doctrina general que la propia resolución recuerda, no concurre en el presente caso, en el que la primera alegación sobre la falta de imparcialidad del órgano decisorio se plantea en sede casacional. En efecto, la sentencia antes citada señala que, en orden a la garantía de la imparcialidad, la Ley prevé los mecanismos de la abstención, que se refiere a la actuación que debe desarrrollar el Juez que entienda que concurre alguna causa de las previstas expresamente en el texto legal, y de la recusación, que atribuye la iniciativa a la parte que considere que tales circunstancias concurren de forma que impiden la imparcialidad del Tribunal. En el caso que examinaba dicha sentencia, el recurrente no había acudido al mecanismo de la recusación para plantear esta cuestión en la instancia, cuando tuvo conocimiento de la situación de la que ahora se queja, sin que nada se lo impidiera. Por lo tanto, la primera cuestión a resolver es si es posible plantear la cuestión relativa a la imparcialidad del Juez en el recurso, en este caso en casación, cuando pudo ser planteada con anterioridad y sin embargo no lo fue. Se añadía en la mentada sentencia que la jurisdicción del Tribunal Supremo en el recurso de casación es esencialmente revisora, lo que implica que las cuestiones que ante él se planteen han debido ser cuestionadas y resueltas previamente en la instancia.

Es cierto que la doctrina de esta Sala acerca de las llamadas cuestiones nuevas admite algunas excepciones y que éstas se refieren en muchos casos a las vulneraciones de derechos fundamentales, precisamente en atención a la naturaleza del derecho que debe ser protegido. Pero esa doctrina no ignora que en algunos casos se trata de derechos de configuración legal, en la cual se pueden establecer los requisitos que deben ser cumplidos y el momento adecuado para su ejercicio. Tales aspectos deben ser observados, salvo que sean de tal naturaleza que afecten a la propia esencia del derecho para restringirla indebidamente (art. 53.1 C.E.), en cuyo caso podría ser pertinente el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, bien por esta Sala o por el propio Tribunal Constitucional, en su caso (art. 55.2 L.O.T.C.).

En nuestro derecho interno, el art. 223.1 de la L.O.P.J., dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. De manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS núm. 1288/2002, de 9 de julio, que cita abundante jurisprudencia y en la STS núm. 1431/2003, de 1 de noviembre.

Las citadas normas contienen una configuración legal del derecho al Juez imparcial referida expresa y detalladamente al modo y momento de su ejercicio que condicionan la estimación de la queja a su cumplimiento previo. La Ley Orgánica establece cuál es el momento adecuado para hacer valer el derecho al juez imparcial, y también la sanción para el caso de no hacerlo así, consistente en el rechazo liminar de la pretensión. La posibilidad de plantear la cuestión en casación sin su cumplimiento previo supondría negar validez a tales previsiones normativas.

Por lo tanto, la respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa de conformidad con lo que antes se ha dicho. La Ley, con rango de Ley Orgánica, configura el ejercicio de este derecho estableciendo el mecanismo de la recusación al alcance de la parte que se considere agraviada por la intervención de un Juez que no considere imparcial, e impone que la cuestión se plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde. La exigencia es radical, habida cuenta que la sanción para caso de incumplimiento es el rechazo liminar de la pretensión ("no se admitirá a trámite", art. 223.1 L.O.P.J.). Por lo tanto, incluso ante una alegación realizada en trámite de recurso, la resolución debería ser la inadmisión del motivo, al tratarse de un planteamiento tardío.

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC 140/2004, de 13 de septiembre, señaló que ".... hemos afirmado también que no puede alegarse en amparo la vulneración del derecho al juez imparcial sin haber planteado en tiempo ante los órganos de la jurisdicción ordinaria la recusación del Juez o Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, de forma tal que no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar y no recusó. De manera específica, lo que nuestra jurisprudencia ha exigido, por razón de lo dispuesto en el art. 44.1 c) L.O.T.C., es que la invocación en el proceso judicial del derecho fundamental vulnerado se produzca tan pronto como, conocida la vulneración, hubiera lugar para ello, declarando que el ejercicio diligente de la facultad de recusar es "presupuesto procesal de un posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial, pues normalmente ese incidente es el que permite invocar el derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida la vulneración hubiese lugar para ello y simultáneamente agotar los recursos utilizables dentro de la vía judicial" (SSTC 384/1993, de 21 de diciembre, F. 2; y 210/2001, de 29 de octubre, F. 3)". Y más adelante, precisó que "nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de declarar que, sin perjuicio de su trascendencia en el proceso constitucional de amparo, la omisión de la recusación no puede ser suplida con posteriores recursos contra la resolución de fondo basados en la alegación posterior a ésta de la concurrencia de una supuesta causa de recusación en alguno de los Magistrados que la han dictado.

Según declara el ATC 112/1991, de 12 de abril, "no cabe olvidar que las garantías establecidas en el art. 24 de la C.E. son aplicables a todas las partes en el proceso y que, de admitirse ahora la infracción denunciada -la del derecho al Juez imparcial formulada por quien tuvo ocasión de recusar-, resultarían lesionados los derechos de la otra parte que, una vez obtenida resolución favorable a sus intereses, se vería privada de la misma por una causa que pudo en su caso ser corregida durante la tramitación del proceso y que no fue alegada hasta conocerse el resultado del mismo".

En congruencia con estos criterios, tiene razón el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo argumentando que lo relevante es que la cuestión pueda ser resuelta en la instancia tan pronto como sea posible por el órgano jurisdiccional que pueda poner remedio a la vulneración denunciada, pues no tendría sentido aceptar como criterio válido de actuación la adopción del silencio sobre el particular para pretender la anulación de todo lo actuado al final del proceso, es decir, al interponer el último recurso procedente. Tal forma de proceder afectaría a las exigencias de la buena fe procesal (arts. 11.1 y 11.2 L.O.P.J.).

Por lo tanto, lo trascendente es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no sólo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que además regulan su tramitación y establecen sus consecuencias.

En este sentido, las normas vigentes en la materia regulan la utilización de la recusación, estableciendo el momento en que debe ser planteada y la forma en que debe ser tramitada, así como los efectos que tal planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales.

Esta idea también encuentra adecuado reflejo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En efecto, los AATC 276/2002, 19 de diciembre y 112/1991, 12 de abril, se refieren a la reiterada doctrina relativa al derecho de recusar como institución de salvaguardia del derecho al Juez imparcial, recordando que no cabe apreciar la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente de derecho a un Juez imparcial (art. 24.2 C.E.), porque el recurrente (....) tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar (pues tuvo oportuno conocimiento de la composición de la Sala que celebró el juicio oral) y no recusó al Magistrado Ponente, al que, una vez recaída sentencia desfavorable a sus pretensiones, acusa de falta de imparcialidad objetiva en el recurso de casación por haber formado parte de la Sala que confirmó el auto de procesamiento, falta de diligencia en el ejercicio de la facultad de recusar que priva de contenido a la extemporánea queja del recurrente, pues el ejercicio diligente de la recusación es presupuesto procesal para el posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial.

Por otra parte, y a mayor abundamiento, esta Sala de casación ha examinado el Auto de 19 de mayo de 2.006 (folios 776 y 777) y ha podido constatar que su contenido no da pie en modo alguno a inferir que los Magistrados que lo suscribieron perdieran su imparcialidad por haber asumido un pre-juicio sobre la responsabilidad o culpabilidad del imputado en los hechos objeto de la querella que encabezaron las actuaciones. Dicha resolución se limitaba a verificar las graves deficiencias omisivas en la instrucción de las Diligencias Previas, practicamente inexistente y, de manera intelectualmente aséptica, resolvieron revocar el Auto de sobreseimiento por manifiestamente precipitado, pero absteniéndose en todo momento de expresar opiniones ni consideraciones de ningún tipo sobre los hechos, la participación del imputado en los mismos, o su relevancia o irrelevancia en el orden penal que potencialmente les hubiera permitido ya en ese estadio inicial del proceso, formar juicio que les limitara de algún modo su imparcialidad para el enjuciamiento de aquéllos en el momento venidero del Juicio Oral.

SEGUNDO.- En relación con el Magistrado Suplente, Sr. AAA, que integró el Tribunal, el recurrente sostiene que se quebrantó el derecho al Juez imparcial al existir "una clara incompatibilidad y una clara dependencia laboral y económica de dicho Magistrado con la Universidad de La Laguna y con el Gobierno de Canarias y, por lo tanto, con la parte querellante".

Sostiene el recurrente que el Magistrado en cuestión era profesor no numerado de la citada Universidad y de sus facultades de Derecho y Filología, dependía funcionalmente del ex Rector que interpuso la querella, al estar adscrito al departamento de Estudios Africanos, que éste dirigía; que desempeñaba cargos "no estrictamente docentes, como Director de la Cátedra "Tomás y Valiente", Secretario del Departamento de Ciencias Jurídicas Básicas o Vocal de la Comisión de Selección de Becarios (Becas "Erasmus") del Gobierno de Canarias.

Añade que la integración del citado Magistrado Suplente en el Tribunal encargado del enjuiciamiento de los hechos imputados al acusado, sólo fue conocida por éste después de dictada la sentencia, "al incluirse preceptivamente su nombre en la composición del Tribunal, lo que le impidió su recusación por su más que probable parcialidad e incompatibilidad". Concluye afirmando que "la directa relación" del Magistrado Suplente que formó Sala con la parte querellante (Universidad de La Laguna le inhabilitaba para enjuiciar el caso, por verse afectada su imparcialidad, interviniendo con su criterio subjetivo en la formulación del fallo condenatorio.

Lo primero que debe destacarse es que el motivo casacional expresa como causas de abstención/recusación los apartados 9º, 10º y 16º del art. 219 L.O.P.J. El primero de ellos consiste en tener amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de las partes. Es obvio que no es el caso, ni el recurrente hace en el desarrollo del motivo la más mínima mención a esas situaciones anímicas.

El art. 219.10º habla de "tener interés directo o indirecto en el pleito o causa". Tampoco se advierte que el Magistrado tuviera tal clase de intereses en una causa en la que se trataba de depurar las responsabilidades penales por unos hechos consistentes en la supuesta falsificación por el imputado de unos documentos acreditativos de méritos inexistentes con el fin de obtener la adjudicación de una Oficina de Farmacia. El mero hecho de que el Magistrado Suplente en cuestión ejerciera la docencia en la Universidad que, como persona jurídica, interpuso la querella, o que, incluso en una de esas actividades el Director del departamento de la materia fuese el Rector de la Universidad, no avala en modo alguno la existencia del interés directo o indirecto en la causa que requiere la Ley, tratándose en todo caso de una simple hipótesis especulativa sin fundamento mínimamente objetivo.

Estas mismas consideraciones son aplicables a la alegada causa de recusación contemplada en el apartado 16 del precepto: "Haber ocupado el Juez o Magistrado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad". Como hemos dicho, el objeto del proceso era la presunta falsificación documental cometida por un Catedrático de la Facultad de Farmacia para participar en el concurso de méritos para la instalación de nuevas oficinas de Farmacia convocado por el Gobierno de Canarias. Nada parece tener que ver las actividades académicas que desempañaba el recusable con la Facultad de Farmacia, ni con el imputado catedrático que ejercía como tal en dicha Facultad ni, desde luego, con el procedimiento administrativo para la instalación de nuevas farmacias. La carencia de argumentos por parte del recurrente, o cuanto menos, su manifiesta fragilidad para fundamentar la denunciada pérdida de imparcialidad subjetiva del Magistrado cuestionado, no es capaz de sobrepasar el estadio de una mera sospecha, teóricamente posible, pero sin que los datos que se manejan puedan conferir a aquélla la consideración de "fundada" o de indicios racionales de la parcialidad que se denuncia.

La censura casacional alega como otra causa de recusación (o de abstención), la incompatibilidad de sus actividades docentes en la Universidad con el desempeño de la carrera judicial. A lo que debe responderse: a) que tal incompatibilidad no figura como causa de abstención en el art. 219 L.O.P.J.; b) que el art. 389 de dicha Ley al regular las incompatibilidades del cargo de Juez o Magistrado, señala como tal en su apartado 5º, menciona "todo empleo, cargo profesión retribuida, salvo la docencia....".

El motivo debe ser desestimado.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]