Penal – P. General – P. Especial. Tentativa de homicidio. Tentativa inacabada. No se aprecia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2011.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida del artículo 62 del Código Penal.

Se alega que dado el peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado se discrepa que el Tribunal de instancia hubiese apreciada que se trataba de una tentativa inacabada y que se rebajara la pena en dos grados.

Las razones que se esgrimen en defensa del motivo deben ser atendidas. Ciertamente no puede sostenerse una rebaja en dos grados con el argumento de que la tentativa de homicidio fue inacabada, ya que no se debe confundir tentativa inacabada con no alcanzar el fin perseguido, la distinción entre tentativa acabada, equivalente a la anterior frustración, y la tentativa inacabada responde a otros criterios.

El Código actual, ha prescindido de la tradicional distinción entre tentativa y frustración, englobando ambas figuras bajo la figura de la tentativa del artículo 16 del Código Penal que la define como dar principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Paralelamente el artículo 62 del mismo texto legal al fijar su punición la señala en la inferior en uno o dos grados a la correspondiente al delito consumado "....en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado....".

La valoración para la determinación de la pena, a la que se refiere el artículo 62 del Código Penal, deberá realizarse "ex ante". Así se pronuncia nuestra jurisprudencia como es exponente la Sentencia 1060/2003, de 21 de julio, en la que se declara que el peligro inherente a la acción, o capacidad para producir el resultado entendida como aptitud para ocasionarlo valorada ex ante por un observador objetivo, es lo que debe ser considerado y no el estado de peligro real en que se sitúe al bien jurídico.

En los hechos que se declaran probados en la sentencia que ahora examinamos, se dice que el acusado, armado con un cuchillo de quince centímetros de hoja, sujetó a Lorena de la cintura con una mano mientras con la otra intentaba cortarle en el cuello con ánimo de acabar con su vida y fue la reacción de la víctima, que empujó a su agresor, lo que lo evitó, y cuando salió corriendo el agresor la persiguió e intentaba en todo momento clavarle el cuchillo en el cuello.

Con ese relato puede afirmarse que el acusado realizó los actos necesarios para ocasionar el resultado mortal, el peligro para su vida fue extremo y la tentativa, en la distinción a que se ha hecho antes referencia, debe considerarse completa, en tanto que el autor hizo todo lo que objetivamente estaba de su mano para producir el resultado, no consiguiéndolo por causas ajenas a su designio criminal, por lo que atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, acorde con el artículo 62 del Código Penal, procede estimar más adecuada la rebaja en un grado de la pena correspondiente, como se interesa por la acusación particular.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]