Civil - Familia. Reclamación de filiación extramatrimonial. Negativa a la realización de la prueba biológica. Dicha negativa no es base para integrar una ficta confessio, aunque representa o puede representar un indicio «valioso» o «muy cualificado» que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2011.

SEGUNDO. Motivo primero. Infracción del Art. 767.4 LEC, en relación con el Art. 385.1 LEC. Dicen las recurrentes que la sentencia recurrida basó su decisión en la negativa del demandado a someterse a las pruebas biológicas, negativa que dicha sentencia considera "arbitraria". En virtud de los argumentos de la STC 177/2007, de 23 julio, razonan que si bien la prueba biológica fue pedida en el escrito de la demanda, estimándose dicha petición en el incidente de medidas cautelares, D. Olegario no dio su consentimiento, porque en la nota marginal a la inscripción del nacimiento de la demandante figuraba el nombre " Flequi " como padre, que coincidía con el del marido de su madre. En el procedimiento principal no se volvió a repetir la petición de la prueba biológica, por lo que no cabe calificar como arbitraria la negativa de D. Olegario.

El motivo se desestima.

El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se fundamenta en el número tercero del art. 469 LEC, por infracción del art. 767.4 LEC, relativo a la prueba de la filiación, en el caso en que el demandado se haya negado a la misma. La sentencia recurrida dijo en su día que la negativa no estaba justificada, por lo que aplicó el artículo que ahora se denuncia como infringido.

1º El primer reproche del recurrente se funda en que no debió haberse valorado en ningún caso esta negativa porque la prueba se pidió como aseguramiento de la prueba y no se repitió en la demanda. El art. 297.1 LEC dice que se pueden pedir y acordar "las medidas de aseguramiento útiles para evitar que, por conductas humanas o acontecimientos naturales, que puedan destruir o alterar objetos materiales o estados de cosas, resulte imposible en su momento practicar una prueba relevante o incluso que carezca de sentido proponerla". A su vez, el art. 298 LEC establece los requisitos que deben concurrir para que proceda este aseguramiento, que son: 1º que la prueba sea posible, pertinente y útil; 2º que haya razones para pensar que en el futuro será imposible la práctica de la prueba si no se toman las medidas de aseguramiento, y 3º que pueda llevarse a cabo en un tiempo breve y sin causar perjuicios desproporcionados a las personas implicadas. El art. 298. 4 LEC exige que se dé audiencia a la persona que haya de soportarla. Estas pruebas pueden pedirse antes o después de iniciado el proceso.

2º El TC ha venido sosteniendo que la realización de la prueba biológica en los procesos de filiación no lesiona ningún derecho fundamental (STC 7/1994) y en cuanto a la valoración de la negativa a efectuar dichas pruebas, la STC 55/2001 dice que no corresponde al TC suplir a los órganos judiciales en relación al valor como indicio probatorio de esta negativa. La doctrina del TC puede resumirse diciendo que las pruebas biológicas han de realizarse en virtud del mandato judicial, siempre que i) no exista un grave riesgo para la salud del demandado; ii) la medida judicial sea proporcionada adecuadamente con la intromisión a los derechos fundamentales que dicha prueba comporta, y iii) que la evidencia de la paternidad no se pueda obtener por otros medios menos lesivos de la dignidad humana. Sin embargo, no puede obligarse al demandado a someterse a dichas pruebas cuando se opone o bien cuando existen razones excepcionales que justifican la negativa. 3º La negativa no determina en el ordenamiento español una ficta confessio y por ello, el art. 767.4 LEC dice que se permite la atribución de la paternidad o maternidad "siempre que existan otros indicios y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios".

4º En el presente recurso se actuó correctamente al decidir el aseguramiento de la prueba antes de la admisión de la propia demanda. Se abrió una pieza separada de medidas cautelares, que se archivó por auto de 26 diciembre 2006 debido a la negativa del demandado.

5º A continuación, debe resolverse la nueva objeción que presenta la parte recurrente, en el sentido de que habiéndose negado el demandado a efectuarse dicha prueba en la audiencia del procedimiento de aseguramiento, debía la demandante volver a reiterar la petición en la demanda mediante la que ejercitaba la acción de reclamación de la paternidad. La respuesta debe ser negativa, porque habiéndose negado el interesado por unas razones que llevan a los tribunales que han entendido este litigio a calificarlas como "arbitrarias", no se conseguía nada reiterando la petición. Pero es que, además, la petición de prueba se efectuó por medio de otrosí en la demanda como prueba anticipada y en el apartado V de la propia demanda en el que se interesaba se procediera a la investigación de la paternidad, incluidas las pruebas biológicas.

TERCERO. Motivo segundo. Infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de acuerdo con el Art. 24 CE, en relación con los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad (Art. 9.3 CE) y el Art. 767.4 LEC. La sentencia recurrida prescindió de la doctrina de la Sala de acuerdo con la que la negativa a someterse a la prueba biológica no constituye por sí sola una ficta confessio, si no está acompañada de otras pruebas. La sentencia recurrida considera suficientes los testimonios de un tío de la actora y de una amiga de su madre, pero no otros datos que fueron valorados en sentido negativo por la sentencia de 1ª instancia. Por ello entiende que los indicios utilizados en la sentencia recurrida para declarar la filiación juntamente con la negativa a la prueba biológica no son suficientes para la declaración de la paternidad.

El motivo no se estima.

A través de la hipotética lesión del art. 24 CE, la parte recurrente introduce un problema de valoración de la prueba producida, aunque no alega infracción de las reglas sobre dicha valoración; más en concreto, discrepa de la valoración de lo declarado por los testigos, con la intención de volver a la sentencia de 1ª instancia que fue favorable a sus intereses.

Dice la STS 672/2010, de 26 octubre que la vulneración de las reglas de la valoración de la prueba solo puede ser admisible en recurso extraordinario por infracción procesal por ser manifiestamente arbitraria o ilógica, o bien "no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE y en tal caso habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º LEC, como vulneración del artículo 24.1 CE, por incurrirse en error de hecho manifiesto, irracionalidad o arbitrariedad «[...]. En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia [...]». Se acepta aquí el razonamiento de la citada sentencia 672/2010, de 26 octubre que, de acuerdo con la doctrina más consolidada de esta Sala, afirma que "cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros [...], ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia (STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005)".

CUARTO. Motivo único. Infracción de los Arts. 108, 119 y 120.1 CC y la jurisprudencia que los interpreta. Dice que la sentencia recurrida prescinde de que en el Registro civil ya constaba identificado como progenitor el marido de la madre de la demandante/recurrida, llamado Flequi, cuyo matrimonio después del nacimiento de Dª Ariadna, produjo un reconocimiento de su paternidad en 1973, situación que no se modificó. Por tanto, al ejercitarse una acción de reconocimiento de la filiación extramatrimonial, se debería haber impugnado al mismo tiempo el anterior reconocimiento, porque si se estimara, coexistirían dos filiaciones.

El motivo se desestima.

El recurso de casación se ha interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2,3 LEC, es decir, por presentar interés casacional. Este supuesto del recurso de casación está reservado para aquellos casos en que según el párrafo 3 del propio Art. 477 LEC, "la sentencia recurrida se oponga a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales[...]". Cuando ello ocurra, es necesario aportar las sentencias en las que dicha contradicción se base.

Las recurrentes no han cumplido este requisito; es más, en relación con la contradicción con la doctrina de esta Sala, la sentencia recurrida aplica escrupulosamente lo dicho en la STS 177/2007, de 27 febrero, que afirma que "El Tribunal Constitucional (v. gr., STC de 14 de febrero de 2005) acepta la doctrina de esta Sala con arreglo a la cual la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse como una ficta confessio [confesión presunta] del afectado, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria existente en el procedimiento. Según esta doctrina, en efecto, dicha negativa no es base para integrar una ficta confessio, aunque representa o puede representar un indicio «valioso» o «muy cualificado» que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que éstas en sí mismas y por sí solas no fueran suficientes para estimar probada una paternidad que por sí es de imposible prueba absoluta" y añade que "De este modo, la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino, como varias veces hemos dicho (entre las más recientes, SSTS de 7 de diciembre de 2005 y 2 de febrero de 2006), una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada)".

De la lectura de estos dos argumentos de la sentencia antes citada, se desprende:

1º que la resolución recurrida se ajusta claramente a lo que dice el TC, confirmando la jurisprudencia de esta Sala, por lo que no hay interés casacional, al no haberse contradicho esta jurisprudencia.

2º Tampoco se cumple el interés casacional, porque las recurrentes no aportan sentencias contradictorias de las Audiencias provinciales que deban ser objeto de unificación de doctrina por esta Sala.

3º Finalmente, las recurrentes hacen supuesto de la cuestión, al partir de unos hechos que divergen absolutamente de la relación de hechos probados declarados por la sentencia recurrida, ya que la actora nunca fue reconocida por el marido de su madre y las hipotéticas consecuencias que se hubieran derivado de este reconocimiento, que repetimos, no se produjo, no coinciden con la situación realmente ocurrida.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]