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Sentencia T.S. de 11 de mayo de 2011.
4.- La defensa formaliza un único motivo de casación, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , estimando infringido, por su inaplicación indebida los arts. 16.1 y 62 del CP.
A juicio de la defensa, Julio no intervino en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero, no era el destinatario de la mercancía y, además, no llegó a tener la disponibilidad efectiva de la cocaína aprehendida, al ser detenido justo en el momento en el que se hizo cargo del estupefaciente. De ahí que los hechos deberían ser calificados para él como constitutivos de un delito de tráfico de drogas en grado de tentativa.
No tiene razón el recurrente.
Aun con un criterio restrictivo, la jurisprudencia de esta Sala no ha proclamado la imposibilidad conceptual de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas. En efecto, en relación con la consumación o no de esta infracción penal, hemos indicado en repetidas ocasiones que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre, 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio, entre otras muchas).
Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (la STS 989/2004, 9 de septiembre, se refiere a un supuesto de entrega vigilada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida (SSTS 2108/1993 27 de septiembre, 383/94, 23 de febrero, 947/1994 5 de mayo, 1226/1994, 9 de septiembre, 357/1996, 23 de abril, 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre, que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre, se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Incluso en la STS 887/1997, 21 de junio, se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido.
Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre, 658/2008, 24 de octubre y 598/2008, 3 de octubre).
Pues bien, aplicando ese cuerpo de doctrina al supuesto de hecho que está siendo objeto de enjuiciamiento, la conclusión acerca de la consumación del delito se obtiene sin dificultad del juicio histórico.
En efecto, en él se describe una operación de importación clandestina de una importante cantidad de cocaína que, procedente de Ecuador, es introducida en nuestro territorio con la ayuda de uno de los procesados, auxiliar de vuelo de la compañía aérea ecuatoriana LAN. El recurrente fue detenido por la policía "... tras haber recogido la sustancia estupefaciente", cuando "... se disponía a salir del hotel portando una bolsa de basura, en cuyo interior guardaba 10 bolsas de plástico de color negro con la inscripción B-DEX, conteniendo un líquido de color verdoso". Esa sustancia no era otra cosa que cocaína, con un peso de 11.901,2 gramos y una riqueza del 53%. Es decir, el estupefaciente ya estaba en territorio español, había superado todos los controles fronterizos del aeropuerto y uno de los procesados, en ejecución del plan concertado con el resto, la tenía en su poder, con una plena disponibilidad, hasta el punto de que la entrega al hoy recurrente se produjo sin dificultad alguna, detentando Julio la cocaína hasta el momento de su detención. No de otra forma puede interpretarse el factum de la sentencia recurrida, en el que, tras describir el transporte de la droga desde Ecuador, añade que "... a las 17,30 horas del día 27 de noviembre, la Policía detuvo al procesado Julio cuando, tras haber recogido la sustancia estupefaciente, se disponía a salir del hotel portando una bolsa de basura, en cuyo interior guardaba 10 bolsas de plástico de color negro (...) conteniendo un líquido de color verdoso" que, una vez analizado, resultó ser cocaína. Todo ello excluye cualquier forma imperfecta de ejecución.
El argumento de la defensa, referido a que Julio no era el receptor último de la droga, carece de relevancia. Para consumar el delito no es indispensable ser el destinatario final de la cadena. De aceptar tal razonamiento, habríamos de prescindir de los términos en que está redactado el art. 368 del CP. El acusado, en fin, asumió la labor decisiva de recepcionar la mercancía prohibida. Su papel había quedado definido con anterioridad, según evidenciaba el contenido de las conversaciones mantenidas por otros procesados. En el momento de su detención -razonan los Jueces de instancia- le fue intervenido un papel en el que constaba, tanto la dirección de recogida como la de entrega de la cocaína. Además, Julio conocía a todos los demás coprocesados, excepto a Eduardo, a quien sólo vio en el acto de la entrega.
La desestimación del motivo no es obstáculo para acomodar la pena impuesta a la nueva redacción del art. 368 del CP, en los términos expuestos en el FJ 12 de esta misma resolución.
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