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Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2011.
CUARTO. - El tercer motivo se configura, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por aplicación indebida del art. 318 bis.2 CP.
1.- Sostiene la recurrente que no se da el elemento de "explotación", como utilidad o beneficio, propio del art. 318.2 CP, porque en el caso las cantidades retenidas no eran sino las debidas, suficientes para pagar los gastos realmente generados y los que se iban generando en concepto de alojamiento y manutención; y tras el pago de la deuda, las mujeres se quedaban con la totalidad del dinero obtenido por sus servicios, siendo libres de abandonar el local y el trabajo. Igualmente propugna la recurrente su absolución por la atipicidad de su conducta, una vez que la LO.5 /2010, de 22 de junio, ha suprimido el párrafo 2º del art. 318 bis del CP.
2.- Como vimos con relación al primer motivo del recurrente anterior, el relato fáctico de la sentencia, que en esta vía debe ser respetado, describe que los acusados facilitaban y gestionaban la entrada en España de diversas chicas brasileñas con la finalidad de que se dedicasen a la prostitución, precisamente en el Club Las Musas que regentaban ambos recurrentes a través de una sociedad, imponiéndoles una deuda superior al importe de los billetes y demás gastos originados de manera que hasta que ésta no resultaba íntegramente abonada las chicas no obtenían ninguna cantidad de los servicios sexuales prestado, conducta que describe una forma de explotación sexual e integra el subtipo agravado previsto -antes de la reforma- en el apartado 2º del art. 318 bis Código Penal, ya que como acertadamente razona el Tribunal a quo siguiendo la doctrina jurisprudencial en esta materia al realizar la subsunción jurídica de los hechos probados, la conducta típica del art. 318 bis del C. Penal se consuma con la ejecución de actividades de promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal, con la agravante del apartado segundo cuando la finalidad de esas actividades fuera la explotación sexual. Para la consumación es bastante la ejecución de aquellas conductas con la referida finalidad, sin necesidad de un acto posterior, esto es, no es preciso que la explotación sexual llegue a tener lugar y ni siquiera que las víctimas hayan sido compelidas de alguna forma a prestarse a ello.
3.- Ello no obstante, la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, suprime el subtipo agravado previsto en el párrafo 2º del art. 318 bis CP, por el que han sido condenados la recurrente y su compañero, viniéndolo a integrar en la nueva figura tipificada en el art. 177 bis CP, en el T. VII bis, bajo el epígrafe de "La trata de seres humanos". Dicho precepto exige que la captación, el traslado, el acogimiento, recepción o alojamiento, para la explotación sexual de la misma, se produzca mediante el empleo de violencia, intimidación o engaño o abuso de situación de superioridad, necesidad o vulnerabilidad.
Tales circunstancias -reiteramos- no concurren en el presente caso, en cuanto que, se ha declarado probado, que las mujeres de nacionalidad brasileña viajaban a España conociendo que iban a ejercer la prostitución y debían reembolsar los gastos que su traslado había generado, si bien como vimos anteriormente, "se les exigía la cantidad de 2.600 euros, generalmente el doble del importe de los billetes...deuda inexistente y no pactada".
Por ello, no pudiendo ser aplicado el apartado 2 del art. 318 bis CP, procede estimar subsumidos los hechos en el apartado 1º del mismo artículo -que continúa vigente- y que castiga "al que directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el trafico ilegal o la inmigración clandestina de personas, desde, en tránsito o con destino a España...".
Piénsese que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.
Esa doctrina ha entendido que es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art. 25 y ss LE.).
En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc).
Deben así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ilegal y la entrada ilegal.
De una parte, tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede en unas determinadas condiciones (por ejemplo, con fines turísticos), si con posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en una irregularidad de una naturaleza administrativa.
Pero, de otra parte, quien favorece,promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente.
Esta Sala ha señalado -y lo recuerda la STS 28-9-2005, nº 1059/2005 -, que el tráfico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legitimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadores de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO. 4/2000 de 11.2, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por LO. 8/2000 de 22.12, 11/2003 de 29.9 y 14/2003 de 20.11), concretamente en el Titulo II: "Del régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros" y su Reglamento, aprobado por RD. de 26.6.2001.
Con carácter general el art. 25 de la Ley de Extranjería regula los requisitos para la entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, debería presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.
Igualmente se trata de un delito de mera actividad que se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido.
Por último la doctrina considera que aunque en el tipo se alude a personas en su acepción plural, no parece necesario que la actividad afecte a más de una persona para ser típica; aunque la configuración colectiva del bien jurídico en este tipo base del art. 318 bis 1, sí determina que, aunque sean varias las personas afectadas, estemos ante la existencia de un solo delito en cada tráfico ilegal".
4.- Por tanto, -como ya vimos en relación con el motivo equivalente del otro recurrente- eliminado el subtipo de "explotación sexual" 318, bis.2 el de la realización "con ánimo de lucro" (318 bis. 3) recuperaría su autonomía y eficacia, si no fuera porque la cuestión,alegada finalmente en el trámite de adecuación a la reforma del CP por la LO 5/2010, no ha podido ser debatida y contestada oportunamente por los recurrentes. Lo cual nos lleva a estimar que tal propuesta conculcaría el principio de prohibición de la reformatio in peius, tal como lo ha definido el Tribunal Constitucional.
Consecuentemente, no pudiéndose estimar la solicitud absolutoria de la recurrente, solamente de modo parcial, el motivo ha de ser estimado, con los efectos penológicos que se determinarán en segunda sentencia.
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