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Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2011.
PRIMERO.- 1.- El Ministerio Fiscal formula un único motivo de casación, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que, partiendo de la declaración de hechos probados, tal como se efectúa en la sentencia recurrida, postula que se acoja su pretensión de condena del acusado por estimar que aquellos hechos son constitutivos del delito del artículo 248.1 en relación con el 250.1.3º del Código Penal.
Excluida la pretensión de la condena por robo, se mantiene que el hecho probado describe el que constituye estafa. El acusado, para percibir el importe del cheque al portador, actúa con "fingimiento de titularidad", ya que éste ocurre por el hecho de presentar en ventanilla de la entidad bancaria el cheque que el acusado poseía sin título, Cita al respecto la doctrina establecida en algunas Sentencias de este Tribunal (8 de abril de 2002 y 28 de febrero de 2005).
2.- En efecto, no podemos compartir la tesis del Tribunal de instancia cuando erige en razón de la absolución por el delito de estafa que el acusado "en modo alguno se atribuyó una titularidad o posesión legal del referido cheque", añadiendo que "no efectuó engaño alguno".
Lo que el hecho probado (segundo) predica es que el acusado "ingresó el citado cheque en su libreta de ahorro de la entidad La Caixa.. .. abonándosele el importe".
Desde luego debe advertirse que tal enunciado es poco afortunado en cuanto a la deseable precisión.
El acusado no puede realizar un ingreso en sentido propio, por más que coloquialmente se comprenda lo que la sentencia quiere decir. Por ingreso no puede entenderse otra cosa que el comportamiento complejo que incluye un acto del acusado, -la presentación a empleados de la entidad del cheque instando el abono de su importe- y por otro acto por parte de dicho empleado -que es la anotación de dicho importe en el haber de la cuenta del presentante-, que es lo que refleja el hecho probado cuando concluye indicando que se hizo el abono del importe.
Pues bien, aquel acto, en la parte que protagoniza el acusado implica que se hace una apariencia o fingimiento de que es el portador físico, pero también que es el jurídicamente legítimo. La sentencia proclama que el cheque había sido sustraído previamente. No dice que el acusado fuese el autor de esa sustracción. Pero sí que matiza en sede de fundamentación jurídica que el cheque era "ajeno perdido o de dueño desconocido". Con poco plausible laconismo en la declaración de hechos probados, no se afirma que el acusado obtuviera el mismo por entrega de legítimo poseedor.
No cabe pues prescindir de que el acusado, supiera o no que el cheque hubiera sido objeto de un apoderamiento delictivo, lo que no podía ignorar era que él carecía de cualquier título para beneficiarse de su importe.
Ocultar tal circunstancia al empleado de la entidad pagadora es sin duda un fingimiento, que, amén de consciente, es causal del acto de dicho empleado y que supone un desplazamiento patrimonial a favor del acusado y en perjuicio inmediato del titular de la cuenta en la que se efectuó el correlativo cargo, la entidad Colegio Cos Pedagogium.
Tales datos integran la totalidad de los requisitos propios del delito de estafa. Es decir, actuación del acusado que genera engaño en otro, el cual, por tal razón, efectúa un desplazamiento patrimonial, que constituye perjuicio para él o tercero y beneficio para el acusado o tercero.
Esa es la doctrina que en casos semejantes hemos venido manteniendo. Como se desprende de las citas que efectúa el Ministerio Fiscal en su recurso y a las que cabe añadir la Sentencia de 19 de mayo de 2009 resolviendo el recurso nº 2084/2008, en la que se juzgaba un supuesto de hecho similar, siquiera se excluyó la modalidad agravada del subtipo del artículo 250.1.3º del Código Penal, considerando que el cheque fue extendido al portador, por lo que no hizo falta fingir identidad ni se operó sobre el documento manipulándolo.
También mantuvimos la misma construcción en la Sentencia de 24 de septiembre de 2008 resolviendo el recurso nº 2525/2007, en cuyo caso el acusado halló el talón perdido, y se consideró engaño pues aparentando ser titular legal del talón lo presentó al cobro en la sucursal del Banco Popular, por eso el ejemplo que se cita en favor de la atipicidad de su conducta "....la situación equivale a una cantidad de dinero que el acusado hubiera podido encontrar en la calle...." no es adecuada, porque para obtener el dinero del talón hace falta que el banco le acepte el talón en la creencia de que es titular legítimo y le entregue el dinero. En el presente caso el recurrente efectuó todos los actos de ejecución necesarios para cobrar el talón: lo presentó en una sucursal bancaria y su sola presencia y pretensión de cobro ya supuso la apariencia de titularidad legítima ante el empleado del banco, encontrándose aquí la nota del engaño o ardid, si bien no se culminó el delito por sospechas del empleado
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