Penal – P. General. Atenuante de colaboración con las autoridades.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2011.

SEXTO: El motivo quinto al amparo del art. 849.1 LECrim. por haber mediado inaplicación del art. 376 CP., dado que el recurrente de manera voluntaria colaboró de forma desinteresada y con conocimiento de la actividad judicial, en aras del descubrimiento de personas que formaban parte del entramado delictivo, y que culminó con la detención de otras dos personas, detención que no hubiera sido posible sin la ayuda de Bernardo.

El motivo se desestima.

El fundamento del art. 376 del CP -hemos dicho en STS. 24.6.2004 - responde a una finalidad práctica o utilitaria, consistente en conseguir la colaboración-delación de quienes por dedicarse a determinado género de delincuencia (actividades terroristas y contra la salud pública), pueden contribuir a su debilitamiento, es decir, la razón de dicho tratamiento beneficioso o de benignidad es de política criminal, orientado a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados. Por lo que atañe al tema de una naturaleza jurídica de la previsión legal en juego, el art. 376 CP, dogmáticamente la estructura como una figura intermedia entre el "arrepentimiento" y el "desistimiento" (STS. 10.4.2002).

Pues bien como hemos precisado en la STS. 145/2007 de 28.2, al objeto de delimitar los ámbitos de aplicación y la posible compatibilidad de este tipo privilegiado y de la atenuante genérica prevista en el art. 21.4 CP, es imprescindible resaltar sus diferencias: mientras que la atenuante de arrepentimiento del art. 21.4 requiere como presupuesto material la confesión del acusado y como elemento cronológico, que se produzca antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, la atenuación especifica de colaboración no está condicionada por ningún limite temporal y no precisa que la colaboración se materialice a modo de confesión, pudiendo revestir otras modalidades diferentes. Nótese que la modificación de dicho precepto operada por LO. 15/2003 de 25.11, buscando una interpretación más flexible de este tipo privilegiado, se ha suprimido los requisitos de la presentación ante las Autoridades y de la confesión de los hechos en los que hubiera participado el colaborador, que exigía el precepto en su originaria redacción. En consecuencia, las dos instituciones obedecen a un mismo fundamento y no pueden apreciarse simultáneamente, ya que el tipo privilegiado del art. 376, con un ámbito de aplicación más amplio abarca los supuestos hasta ahora incardinables en la circunstancia genérica de arrepentimiento del art. 21.4. En similar dirección la STS.234/2007 de 23.3, entendió que el principio non bis in idem, que impide apreciar unos mismo datos de hecho para computarlos en dos agravaciones o atenuaciones diferentes, principio que inspira el art. 67 CP, se violaría cuando en base a una colaboración eficaz para la investigación se aplicara el art. 376 y la atenuante 4 del art. 21 de forma conjunta.

El tipo privilegiado, aplicable únicamente a los delitos de tráfico de drogas comprendidos en los arts. 368 a 372 tiene como primera característica de que su aplicación queda al libre arbitrio de jueces y Tribunales, en cuanto en él se emplea la palabra "podrán", en perjuicio de que cuando lo acepten han de motivarlo debidamente en la sentencia.

La STS. 25/2003 de 16.1, recoge lo precedentemente expuesto al afirmar que el artículo 376 del Código Penal prevé la posibilidad, que se deja al arbitrio de jueces y tribunales, de imponer a los responsables de los delitos previstos en los artículos 368 a 372, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que, razonándolo en la sentencia, se aprecie que el sujeto abandonó voluntariamente sus actividades delictivas, y que colaboró activamente con las autoridades o sus agentes, circunstancias que han de producirse de modo conjunto como revela la propia redacción del precepto, en el que se emplea una conjunción copulativa y no disyuntiva (SSTS. 953/2006 de 26.12). Aunque eso si las finalidades que pueden pretenderse con esa actitud colaboradora pueden ser diferentes. Descritas en el citado artículo como "impedir la producción del delito", "obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables" o "para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado". No es necesario que se conjuguen todas bastando sólo una de ellas, (STS de 7 de marzo de 1998). Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuestas. (STS nº 624/2002, de 10 de abril).

En el caso presente el recurrente fue detenido en virtud de las investigaciones policiales y la actuación del agente encubierto, por ello no procede sostenerse que hubiera abandonado voluntariamente sus actividades policiales y sí forzado por la actuación policial, que es el caso de la STS. 23.3.2007 y de la STS. 687/2006 de 7.6, que precisa que no hubo abandono voluntario de la actividad delictiva, al existir una actuación de la Guardia Civil en la aduana del aeropuerto que fue seguida de la detención de los autores aunque uno de ellos ayudara a la identificación del otro imputado, pues como dice la STS. 1264/2009 de 20.1, esta exigencia no se cumple cuando el sujeto es detenido contra su voluntad y es en esa situación cuando decide colaborar, por lo que no puede aplicarse el tipo privilegiado del art. 376, lo cual no es óbice para conceder una relevación penal a la actuación posterior del recurrente pues qué duda cabe que quien, en ese ejercicio de autocrítica reconoce, en parte, su implicación y colabora y facilita la investigación de los hechos está patentizando una actitud que debe ser valorada como la sentencia impugnada ha hecho con la atenuante analógica de colaboración.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]