Penal – P. Especial. Delito contra la salud pública. Adaptación de las penas a la nueva redacción del artículo 368 por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2011.

CUARTO. - La Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica 5/2010 de reforma del Código Penal dispone que en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas:

a) Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos de la nueva ley, cuando resulten más favorables al reo.

b) Si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley.

c) Si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho.

Cumplimentado el trámite a que se refiere mencionada disposición Transitoria cuando se está sustanciándose el recurso de casación, la representación del acusado Jon solicita se aplique el subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y la representación de los acusad os Ángel, Constantino y Florencio solicita sea reducida a seis años las penas impuestas a estos acusados.

El Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, expresa que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368 que queda redactado como sigue:

«Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.»

El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta al principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, lo que evidencia una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

Pues bien, en el supuesto que examinamos, el recurrente Jon estaba relacionado con una organización que se dedicaba a introducir en España importantes cantidades de cocaína habiéndose hallado en su domicilio más de cien gramos de dicha sustancia, lo que no permite considerar esa escasa entidad del hecho ni concurren circunstancias personales que sustenten una menor gravedad en su culpabilidad. Tampoco puede beneficiarse de la modificación de la pena privativa de libertad llevada a cabo por la reforma antes citada ya que se le impuso una pena de tres años y seis meses de prisión que es perfectamente imponible, como señala al Ministerio Fiscal, y que resulta proporcionada a la conducta enjuiciada.

Cuestión bien distinta son las penas impuestas a los demás acusados que sí se ven afectadas por la nueva pena a imponer a sus conductas.

A aquellos acusados en los que se aprecia que su conducta es constitutiva de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, la pena reformada se extiende de seis a nueve años, por lo que procede, como solicita el Ministerio Fiscal, la reducción de la pena de nueve años impuesta en la sentencia recurrida, que constituiría el máximo de la mitad superior, a Basilio, a Ángel, a Florencio, a Miguel Ángel y a Constantino, a este último se le impuso diez años de prisión, y se considera proporcionada a la gravedad de la conducta enjuiciada, atendida la nueva extensión, una pena de siete años de prisión que sustituye la impuesta de nueve años a los cuatro primeros mencionados y a la de diez años impuesta al último de ellos.

Con relación al acusado Vidal, al que se apreció una atenuante analógica de colaboración con la justicia como muy cualificada, se le impuso la pena inferior en un grado, en concreto la de seis años de prisión, cuando con la penalidad ahora vigente la imposición de la pena inferior en grado determinaría que se extendiese de tres a seis años, por lo que se considera, acorde con lo que solicita el Ministerio Fiscal, proporcionada a la gravedad de la conducta y a las circunstancias concurrentes, una pena de cuatro años de prisión.

Igual adaptación a cuatro años procede respecto al acusado Gaspar, al que el Tribunal de instancia le impuso una pena de seis años al no concurrir la agravante de cantidad de notoria importancia y esa nueva pena de cuatro años aparece proporcionada a la gravedad de su conducta, atendida la cantidad de droga y demás efectos hallados en su domicilio.

La extensión de estos beneficios a los acusados no recurrentes viene establecida en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]