Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Fallecimiento por caída. Responsabilidad por riesgo. Responsabilidad por hechos ajenos. Culpa in vigilando. Culpa in eligendo. Relación de causalidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2010.

PRIMERO. - Resumen de antecedentes.

1. El esposo de la actora se encontraba reparando la verja de una cancha de tenis en las dependencias de la entidad demandada, subido a una escalera de mano, cuando cayó de la misma produciéndose lesiones que le ocasionaron la muerte tres días después.

2. La demanda se interpone con fundamento en los artículos 1902 y 1903 CC, por la viuda del fallecido contra la entidad, propietaria de las instalaciones en que falleció, la cual le había encargado la realización del trabajo.

3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda, por considerar que (a) el mantenimiento de las instalaciones corresponde a la demandada; (b) el accidente ocurrió mientras hacía arreglos para la demandada subido a una escalera de la demandada; (c) existe responsabilidad por riesgo; (d) el riesgo está probado porque se cayó y falleció; (e) no hay caso fortuito porque el suceso hubiera podido preverse; (f) el reproche de culpabilidad de la demandada es mayor considerando su prestigio social como club selecto; (g) debe responder por la teoría de la «culpa social» o la el «riesgo-beneficio», o «la más moderna de la garantía», y (h) existió falta de prudencia y diligencia por no encomendar una actividad a quien profesionalmente le corresponde, culpa in eligendo [culpa en la elección], con culpa in vigilando [en la vigilancia] en cuanto el prestatario de un servicio debe responder de la vigilancia, participación y dirección de los trabajos.

4. La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación y, revocando la sentencia de primera instancia, desestimó la demanda. La Audiencia parte de los siguientes hechos: (a) el fallecido realizaba de forma esporádica trabajos para la entidad demandada, contratado por su gerente; (b) el trabajador estaba subido a una escalera de mano reparando la verja cuando cayó de la escalera; (c) no se ha podido determinar la causa de la caída; (d) no se ha acreditado el mal estado de la escalera ni del suelo. Y considera que (e) es irrelevante para el litigio la forma jurídica que corresponda a la prestación que realizaba el fallecido; (f) la doctrina del riesgo no puede ser fundamento único de la obligación sin acreditar el nexo causal con una acción u omisión determinante del daño; (g) no es posible atribuir acción u omisión alguna a la entidad demandada; (h) no se ha acreditado la incidencia en el accidente de los elementos utilizados por el trabajador, ni la ausencia de medidas de seguridad que debiera adoptar la entidad demandada y (i) la actividad desarrollada no puede ser calificada como actividad de riesgo.

5. La actora ha interpuesto recurso de casación, al amparo del artículo 477.2.2.º LEC, que ha sido admitido.

SEGUNDO. - Planteamiento del recurso.

La recurrente invoca el artículo 1902 CC y suscita, en síntesis, dos cuestiones: 1.ª Que la entidad demandada es responsable en cuanto creó un riesgo del que debe responder, por lo que considera de aplicación la doctrina del riesgo, ya que la demandada no contrató a una empresa especializada para la realización del trabajo sino a una persona no especializada por razones económicas sin adoptar ninguna medida de seguridad. Aunque la aplicación de dicha doctrina no elimina el elemento subjetivo o culposo, es carga de la demandada acreditar que obró con diligencia para evitar el daño, ya que el riesgo era previsible.

Y 2.ª la demandada incurrió en culpa por no haber empleado la debida cautela en la elección de quien contrató (culpa in eligendo) y por no atender su deber de vigilancia mientras la obra ordenada se llevaba a cabo (culpa in vigilando).

En el escrito de preparación del recurso la recurrente denunció la infracción del artículo 1902 LEC, en cuanto a la responsabilidad extracontractual y sus requisitos, carga probatoria y doctrina del riesgo aplicable.

El recurso debe ser desestimado

TERCERO. - Configuración jurisprudencial de la responsabilidad por riesgo.

A) La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC (SSTS 6 de septiembre de 2005, 17 de junio de 2003, 10 de diciembre de 2002, 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando éste está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole (STS de 2 marzo de 2006). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados (STS de 22 de febrero de 2007, RC n.º 3278/1999).

B) En el caso examinado, la existencia de una responsabilidad nacida del riesgo creado no puede ser acogida fundándose en la existencia de una dependencia laboral, aun irregular, en virtud de las siguientes razones: 1.ª La entidad demandada no tenía funciones empresariales respecto al fallecido y la prestación de éste se enmarcaba en un contrato de ejecución de obra, por lo que no le es exigible a aquella responder del cumplimiento de medidas de seguridad en el trabajo. 2.ª No se aprecia la concurrencia de riesgos de carácter extraordinario derivados por su propia naturaleza de la actividad que le fue encargada al fallecido, que no implica o supone un riesgo considerablemente anormal en relación a los parámetros medios (STS de 18 de julio de 2002, RC n.º 238/1997) y no consta que la dirección del club impusiera limitaciones al accidentado o una forma determinada de desarrollar la obra que incrementaran el riesgo. 3.ª En estas circunstancias, no le era exigible a la entidad demandada un deber de previsión mayor que al propio accidentado. 4.ª No se ha acreditado la incidencia en la producción de la caída de elementos de los que fuera responsable la entidad demandada, como el estado de la escalera, la situación del suelo en que se encontraba apoyada o las características de la verja que era objeto de la reparación. 5.ª No se ha acreditado la causa que provocó la caída del accidentado desde la escalera. Y 6.ª Esto implica la inexistencia del nexo causal que debe concurrir entre la acción u omisión de la demandada y la producción del evento dañoso (STS 26 de mayo de 1997, RC n.º 1875/1993).

CUARTO. - Responsabilidad por hechos ajenos.

A) La existencia de culpa in eligendo [en la elección] o in vigilando [en la vigilancia] se sitúa en el ámbito de la responsabilidad por hecho de otro, a que se refiere el artículo 1903.4º CC, y requiere, según reiterada jurisprudencia, la existencia de una relación jerárquica de dependencia entre el causante del daño y la empresa demandada (SSTS de 20 de diciembre de 1996, 20 de septiembre de 1997, 8 de mayo de 1999, 24 de junio de 2000 y 13 de mayo de 2005, entre otras muchas). Es una responsabilidad directa que tiene como presupuesto la culpa in operando [en la actividad] por parte del causante del daño (STS de 3 de abril de 2006, RC n.º 3100/1999).

B) No es esta la situación que se plantea en el recurso, a tenor de los hechos que considera probados la sentencia recurrida, por lo que la alegación de estos criterios de responsabilidad resulta improcedente, además de extemporánea, ya que en el escrito de preparación del recurso no se denunció la infracción del artículo 1903 CC ni se planteó cuestión alguna al respecto. Es doctrina de la Sala que la pretensión impugnativa queda fijada en la fase de preparación sin que pueda aprovecharse el escrito de interposición del recurso para plantear cuestiones que no fueron allí alegadas (AATS de 16 de junio de 2009, RC n.º 898/2007, de 8 de septiembre de 2009, RC n.º 1192/2007, STS de 20 de abril de 2009, RC n.º 1019/2004).

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]