Penal – P. General – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas. Eximentes incompletas de miedo insuperable, estado de necesidad y drogadicción.

QUINTO: El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente las atenuantes del art. 21.2 y 6 CP. en relación al art. 20.1.2 CP. en tanto al ser consumidor habitual de sustancias tóxicas, haber colaborado con la justicia así como estar bajo estado de necesidad.

El motivo no puede prosperar ya que dado el cauce casacional elegido, hay que respetar absolutamente el relato que efectúa el "factum" que si bien describe los hechos llevados por el acusado transportando una elevada cantidad de cocaína, 1.979,5 gramos de peso neto con una pureza del 73,68%, no incluye elemento descriptivo alguno que pueda dar soporte a la apreciación de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, cuya aplicación se reclama, rechazando explícitamente, en cambio, fundamento jurídico quinto, la concurrencia de los elementos de la circunstancia modificativa muy cualificada del art. 21.6, relativa al miedo insuperable, y ello ha de compartirse.

a) En efecto como hemos dicho en SSTS. 1530/2004 de 24.7, 340/2005 de 8.3 y 359/2008 de 19.6, entre otras, la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.

Es quizás en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, por cuanto el sujeto que actúa bajo ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza como baremo para comprobar la superabilidad del miedo.

En la STS. 186/2005 de 10.2 se señala que el miedo supone que el sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

Y para la apreciación de la eximente incompleta pueden faltar los requisitos de la insuperabilidad del miedo, carácter inminente de la amenaza, lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

La STS. 186/2006 precisa que el Código actual se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (STS. 16-07-2001, núm. 1095/2001). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta.

La STS 1382/2000, de 24 de octubre, insiste en la naturaleza jurídica controvertida de esta eximente y en que tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras).

Señalado lo anterior, ha de comprobarse si la situación descrita en el relato fáctico es conforme con el presupuesto fáctico del tipo de la exención en su consideración de eximente incompleta, y la respuesta ha de ser negativa, pues no se señala ningún dato sobre el requisito, este si, objetivo, de la insuperabilidad del miedo, pues no se habla ni de sentimiento de temor, ni su incidencia. La jurisprudencia de esta Sala -STS.

1495/99 de 19.10 - ha exigido para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

b) En relación a la no aplicación de la eximente incompleta o atenuante analógica de estado de necesidad, este tribunal de casación en innumerables sentencias, de las que pueden citarse como muestra las SSTS. 231/2000 de 15.2, 1629/2002 de 2.10, 924/2003 de 23.6, 359/2008 de 19.6, 468/2009 de 30.4, 1216/2009 de 3.12, 13/2010 de 21.1 y 853/2010 de 15.10, entre las más recientes, tiene una línea establecida de forma constante sobre el aspecto debatido en esta litis. A propósito de la penuria económica en viajes de ultramar con objeto de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a tal traslado con objeto de difusión de sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de atenuar determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos, la jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo, señalando (Sentencia de 1 de octubre de 1999) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito - Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -. Las Sentencias de 29 de mayo de 1997, 14 de octubre de 1996, 23 enero, 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999, siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994, dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y;

e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico - Sentencia del Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -. En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trate, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos -cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 6 julio 1999 - Resoluciones jurisprudenciales, como la que acabamos de transcribir, son reiteradas en esta materia.

Así, la Sentencia de 23 de enero de 1998, declaró que el tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como "duras", constituyen actualmente uno de los más graves males sociales, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo (en este caso se trataba de cocaína) está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando por tanto situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales. No cabe, pues, hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar. La situación descrita en el «factum» recurrido es lamentable como se ha indicado, pero también es genérica, porque puede ser apreciada en otros muchos casos. La legitimación, total o parcial, de la conducta enjuiciada supondría la generalización de una tesis con imprevisibles consecuencias.

La Sentencia de 5 de octubre de 1998, destaca lo siguiente: "en el presente caso el mal a evitar no era otro que la situación de grave penuria en que se encontraba la acusada, con directa repercusión sobre sus hijos (numerosos y pequeños, dice la sentencia, sin especificar ni cuántos ni de qué edades), pero no cabe duda alguna que el tráfico de drogas como la heroína y la cocaína con las que traficaba la acusada constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica como la que se describe en la sentencia, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba la acusada. Por lo que al elemento de la «necesidad» se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito".

La Sentencia de 4 de diciembre de 1998, dice que no se puede desconocer que en una escala de valores la difusión de la droga cause un mal de la mayor importancia habida cuenta que afecta a la salud pública de los consumidores, mal de superior entidad que el derivado de las dificultades para atender a las necesidades domésticas. O la de 22 de septiembre de 1999: la doctrina de esta Sala ha insistido en decisiones recientes en subrayar que, en el caso de tráfico ilícito de drogas, la situación de penuria y dificultad económica del agente no es mal equiparable al que con el tráfico se produce en la sociedad (Sentencias de 15 de septiembre, 3 y 30 de octubre y 14 de diciembre de 1998), por lo que ha rechazado su apreciación con efectos de atenuación, aun meramente analógica. La Sentencia de 1-10-1999 expresa que la situación económica que se describe por el recurrente no puede servir de escudo para legitimar de algún modo, directo o indirecto, una actividad tan ilegal y reprochable como el tráfico de drogas. La estimación del estado de necesidad debe suponer siempre la consideración de una última «ratio» como forma de solucionar o paliar, al menos, un acuciante y grave problema que, por sus caracteres e inminencia, no permite dilaciones o aplazamientos en su solución. La situación a que se alude es tan genérica que, demandando una esmerada atención social, no cabe pensar en un generalizado tratamiento indulgente para el infractor traficante, habida cuenta de las consecuencias que ello habría de conllevar. En dicha línea se hallan, entre otras, las Sentencias de 8 de junio y 30 de septiembre de 1994 y 28 de marzo y 8 y 14 de octubre de 1996. No ofrece ninguna duda que el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente comisor, por muy agobiante que sea este problema; de ahí que la jurisprudencia de esta Sala haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico, ya que es tanta la incidencia negativa que provoca en nuestra sociedad a todos los niveles (personal, familiar, etc.), que hace difícil comprender que una persona pueda llevar a cabo la difusión de drogas so pretexto de obtener unas ganancias para así salir de su precaria situación económica por muy evidente y grave que ésta sea. Además, entender lo contrario, ha dicho reiteradamente esta Sala, sería tanto como abrir una puerta muy peligrosa a favor de la impunidad o semiimpunidad de los que realizan estas detestables acciones, entre cuyas resoluciones destacan, las de 23 de enero y 27 de abril de 1998.

En igual sentido la de 10 de marzo de 1998. Y la de 22 de septiembre de 1999, ha insistido en subrayar que, en el caso de tráfico ilícito de drogas, la situación de penuria y dificultad económica del agente no es mal equiparable al que con el tráfico se produce en la sociedad (Sentencias de 15 de septiembre, 3 y 30 de octubre y 14 de diciembre de 1998, por lo que ha rechazado su apreciación con efectos incluso de atenuación, aun meramente analógica.

La Sentencia de 13 de septiembre de 1999, señala que aunque la estrechez económica permite, por sí, acudir al estado de necesidad (Sentencias de 4 de mayo de 1992 y 30 de abril de 1991, entre otras muchas), en cualquier caso, el agotamiento en la búsqueda de otros remedios, incluso de carácter asistencial, no está acreditado. El tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como aquellas que causan grave daño a la salud, constituyen actualmente uno de los más graves males sociales, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo (en este caso se trataba de cocaína) está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando por tanto situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar. En este mismo sentido, las Sentencias de 22 de junio y 11 de octubre de 1999. A tal efecto, la de 6 de julio de 1999, destaca que realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico - Sentencia Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -, añadiendo que no puede estimarse como circunstancia atenuatoria -analógica de estado de necesidad- para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse supuestamente en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trata, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos. Igualmente la de 7 de junio de 1999 o el Auto de esta Sala de 28 de abril de 1999, terminando por argumentar la de 20 de mayo de 1999, que no puede estimarse como circunstancia atenuatoria efectuar un viaje a América con la finalidad de transportar cocaína por el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que tratan de subsanarla por otros medios de carácter más lícito.

A la vista de la doctrina que se deja expuesta, suficientemente consolidada (ver SSTS. 10.2.2003, 8.3.2004, 10.2.3005 y ATS. 24.5.2002), debe desestimarse la pretensión del recurrente, máxime cuando en el factum no hay dato que permita estimar acreditada esa extrema necesidad por la que atravesaba el acusado.

c) Y por último respecto a la atenuante del art. 21.2, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

En el caso presente, como con acierto señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación la cantidad que el acusado iba a percibir por el transporte, según sus declaraciones, excluye que el animo exclusivo fuese la obtención de medios para satisfacer la propia adicción, pues junto a ello se superpondría un animo de lucro que excluiría la atenuación y la mera condición de consumidor de cocaína -como ya se ha expuesto con anterioridad, es insuficiente para configurar cualquier tipo de atenuación-.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] 

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Procesal Civil. Cosa juzgada material. Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2011.

SEGUNDO.- Los motivos primero y segundo del recurso denuncian la infracción de lo dispuesto por los artículos 222 y 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender la parte recurrente que debió apreciarse la concurrencia de la excepción de cosa juzgada.

La sentencia impugnada abordó el estudio de dicha excepción en su fundamento de derecho primero y, tras reflejar la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la materia, concluyó que «aplicando esta doctrina al caso de autos resulta que son distintas la relación jurídica sobre la que se planteó el litigio anterior y la pretensión sostenida en el mismo, puesto que el Juicio Ordinario 1/2002, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Benidorm, versaba sobre desahucio y pago de rentas; ocupando diferente situación procesal las partes, siendo hoy demandante quien antaño lo fue demandada y sirviéndose la ahora apelante de un título o causa jurídica de pedir (el contrato contenido en documento privado de 24 de septiembre de 1999) cuya existencia ni siquiera se sacó a relucir, cualesquiera que fueran las razones para ello, en el anterior litigio cuya sentencia se quiere hoy hacer valer con la santidad -res iudicata pro veritate habetur- de la cosa juzgada ».

Tales argumentos resultan suficientes para rechazar la excepción de cosa juzgada.

El artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el efecto de "cosa juzgada" de las sentencias firmes excluye un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. Esta Sala, bajo la vigencia del artículo 1252 del Código Civil, que igualmente exigía identidad de pretensiones entre ambos procesos, declaró que «para que se dé la figura de la cosa juzgada material, es preciso que las pretensiones que se ejercitan en los mismos tienen que tener el mismo petitum y causa de pedir». En el mismo sentido la sentencia de 19 de junio de 1998.

Por su parte, la de 20 octubre 1997 se pronunciaba en los siguientes términos: « la situación de cosa juzgada material precisa de la concurrente identidad de personas, cosas y causa o razón de pedir entre uno y otro procedimiento, como así viene exigido en el art. 1252.1 CC. Es de señalar que es indefectible la eficacia vinculativa que entraña, con la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aun recaída en proceso de distinta naturaleza, y de aquí que la concurrencia de las identidades de referencia, ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior proceso, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos (Cfr. TS S 1 Oct. 1991)».

Pues bien, en el caso presente, prescindiendo de otras consideraciones sobre la identidad de las partes en cada uno de los procesos, no existe ni siquiera semejanza entre las pretensiones de uno y otro pleito, pues si en el primero -proceso ordinario 1/02- se ejercitaba una acción de desahucio y de reclamación de rentas por el Sr. Melchor y los Sres. Eulalio Valentín Justiniano frente a Banco Guipuzcoano S.A. como arrendatario de los locales litigiosos, en éste es Banco Guipuzcoano S.A. quien pretende frente al Sr. Melchor y la mercantil TTT S.L. que se declare válida su adquisición de una participación del 50% en la propiedad de los referidos locales en virtud de lo pactado con el Sr. Melchor en el documento de fecha 24 de septiembre de 1999, lo que pone de manifiesto que se trata de pretensiones distintas con la única coincidencia de referirse a unos mismos locales, sin que exista riesgo alguno de sentencias contradictorias.

De ahí que no pueda apreciarse la existencia de cosa juzgada, sin que pueda estimarse de aplicación lo previsto por el artículo 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -sobre preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos- que se cita como infringido, pues tal previsión requiere como presupuesto previo la existencia de identidad de pretensión y que ésta -como resulta obvio y la propia norma exige- se haya formulado en demanda o, en su caso, en reconvención, siendo lo cierto que Banco Guipuzcoano S.A. no formuló pretensión alguna en el anterior proceso 1/02, limitándose a ejercer su defensa frente a lo solicitado por los demandantes.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] 

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Procesal Penal. Penal - P. Especial. Diligencias policiales de prevención y aseguramiento, ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieran relacionados con su ejecución. Corrección de la cadena de custodia. Tráfico de drogas. Cocaína. Notoria importancia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2011.

CUARTO: El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim. al haberse aplicado indebidamente el art. 369.1.6 CP. al haber existido un error material en tanto al calculo del margen de error en la sentencia impugnada y que de lo mismo el peso de la sustancia utilizando al igual que en el calculo de su pureza la cantidad no supera el limite según el cual la jurisprudencia es de aplicación el art. 369.1.6 del CP. (sic).

El recurrente de forma ciertamente confusa y a veces ininteligible señala "que si bien en todo momento se ha tenido en cuanta al valorar una sustancia denominada como catalogada en su Dictamen y después en posterior Dictamen restan descatalogadas, que los nombres de las mismas están cruzados con el nombre coloquial de las mismas, que en inicio se hable de una cantidad de en bolsas y después de otro, etc... entre todas estas dudas, errores y demás de forma evidente a esta representación no sin más pone en duda que la sustancia aprehendida y obrante en la causa fuese la misma que a posteriori y demás dictámenes valorada.

Que además se juntaron todas las bolsas y demás no pudiendo conocer de forma individual cual era el peso de la sustancia hechos los propios de dudoso cargo para destruir la presunción de inocencia del propio acusado.(sic) El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

En cuanto a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en SSTS. 1190/2009 de 3.12 y 6/2010 de 27.1 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el fomento final en que se estudia y destruye.

En el ATS. de 30.10.2008, podemos recordar las ideas capitulares en la materia. Es función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según el apartado 1 g) del artículo 11 de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, "... asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes", y el artículo 4º del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial, dispone que todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad practicarán por su propia iniciativa las primeras diligencias de prevención y aseguramiento y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieran relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal.

Tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas debe tenerse en cuenta el Convenio Único de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3-2-1966, y el Convenio de Uso de las segundas de 21-2-1971, que obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas, como recuerda, en relación con el Convenio Único, el preámbulo de la Ley 17/1967, de 8 de abril, sobre Normas Reguladoras de estupefacientes, cuyo artículo 4º establece el Servicio de Control de Estupefacientes, siendo uno de sus cometidos que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes".

Lo anterior ya ha sido puesto de relieve por la Jurisprudencia de esta Sala (STS de 6 de julio de 1990) cuando razona que "a partir de los Convenios Internacionales (mencionados) la Comunidad Internacional decidió medidas drásticas de intervención sobre tales sustancias a fin de prevenir los graves daños que su uso puede ocasionar en la salud física o psíquica de los consumidores, siendo precisamente una de tales medidas la adopción por parte de los Estados signatarios de un servicio administrativo de control para impedir que las drogas tóxicas puedan encontrarse en dependencias públicas distintas de las previstas a tal fin"» reproduciendo a continuación el art. 31 de la Ley 17/67.

Es cierto que la cadena de custodia exige que conste siempre en los protocolos de conservación las firmas tanto de los policías y técnicos que ocupan, trasladan, pesan, entregan en Comisaría y depositan en sanidad la sustancia incautada, como la firma de quienes en cada una de las secuencias mencionadas las reciben, pero en nuestro caso, como se señala en la sentencia impugnada el recurrente nunca cuestionó la cadena de custodia, ni puso en duda que las cinco planchas encontradas en el interior de la bolsa portaordenador que llevaba el acusado fueran las que se pesaron y analizaron con posterioridad en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Barcelona, y no existe un solo paso en el que no se sepa quien entrega y quien recibe la sustancia, de modo que no se advierte forma de que en alguna de las inexistentes fases de ocultación haya podido ser mudada la cantidad o calidad del producto.

La prueba realizada in situ por la Guardia Civil con el drogotest utilizado por dicho Cuerpo que dio resultado positivo de la sustancia estupefaciente cocaína es sólo a efectos meramente orientativos, siendo únicamente el informe analítico practicado en el Laboratorio oficial (folios 90 a 92), el que permite constatar con rigor la naturaleza y pureza de las sustancias intervenidas.

Pues bien en dicho informe se destaca el análisis realizado (investigación de heroína, cocaína, anfetaminas y adulterantes), técnicas utilizadas (cromatografía de gases con detector de llama y cromatografía de gases con detector de nitrógeno-fósforo); y resultados (en la sustancia contenida en las 5 laminas se detecta cocaína, el peso neto del contenido de las 5 laminas es de 1975,5 gramos. La riqueza total en cocaína base es del 73,68 +-2,60%. La cantidad total de cocaína base estimada es de 1.458,565 +-51,498 gramos.

Informe este que fue sometido a contradicción en el juicio oral al comparecer los peritos firmantes del mismo pudiendo la defensa solicitar la aclaración de todos los extremos que estimó necesarios.

Consecuentemente aunque la jurisprudencia viene manteniendo que el concepto legal de notoria importancia debe ser interpretado tanto con un criterio cuantitativo como en el cualitativo que se deduce de la riqueza de los principios activos y el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 estableció que para la concreción de la citada agravante debe mantenerse el criterio de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, resulta evidente que la cantidad total de cocaína pura 1.458,565 excede de los 750 gramos que se estableció en referido Pleno como limite para la aplicación de dicho subtipo agravado.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] 

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Civil - Contratos. Contrato de compraventa de vivienda sobre plano. Incumplimiento por defecto de cualidades. Obligación del promotor de entregar la vivienda de conformidad con lo ofertado en la memoria de calidades y en la publicidad que se integran en el contenido del contrato.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011.

SEGUNDO. Motivo primero. Aplicación indebida del Art. 1101 CC. Insiste en la no concurrencia de incumplimiento del contrato porque para ello se hubiera requerido que el objeto vendido hubiese sido distinto al pactado o que tuviera defectos tales que se hubiera producido la absoluta insatisfacción del comprador. Los vicios han sido simplemente redhibitorios, aunque los Arts. 1480 y 1486 CC no son aplicables, porque la demanda no se dirige a obtener reparaciones por vicios ocultos, sino los derivados del defectuoso cumplimiento del contrato.

El presente motivo se desestima.

El art. 9 LOE define al promotor como aquella persona que "[i ]ndividual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título". La jurisprudencia de esta Sala ha venido atribuyendo al promotor la obligación de responder de los daños y perjuicios ocasionados por ruina de la obra, de acuerdo con el art. 1591 CC (a partir de la STS de 25 enero 1982, muchas otras). Esta responsabilidad se concreta en la Ley de Ordenación de la Edificación, de 5 noviembre 1999 (LOE), cuyo art. 9, definiendo la figura del promotor ya se ha transcrito.

El promotor por tanto, se comporta frente al comprador del inmueble de una forma ambivalente porque, por una parte, es un encargado de la construcción del edificio que ha vendido sobre plano y, en consecuencia, será responsable de los defectos o vicios de la construcción que presente el inmueble, y por otra parte, el promotor actúa como vendedor del inmueble.

En estos casos nos encontramos con un contrato de los denominados llaves en mano, por lo que no puede excluirse la aplicación de lo dispuesto en el art. 1591.2 CC, que establece un plazo de 15 años para la responsabilidad ocasionada por el incumplimiento del contrato. Efectivamente, no se trata únicamente de un contrato de arrendamiento de obra en el que se demanda al promotor como tal, sino de una compraventa de cosa futura, que el promotor está encargado de poner a disposición del adquirente, con las condiciones expresadas en la memoria de calidades y por ello hay que aplicar la regla del art. 1591.2 CC, dado que el promotor es el vendedor y responde por el incumplimiento de las calidades.

Estas razones llevan a la desestimación del motivo, que además debería desestimarse por la versión que ofrece de los hechos, con una valoración de la prueba que no está de acuerdo con los hechos declarados probados, incurriendo en un claro defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión.

TERCERO. Las anteriores razones llevan a desestimar los motivos cuarto y séptimo, ambos dirigidos a discutir la aplicación del plazo de prescripción de quince años a estos incumplimientos.

CUARTO. Motivo segundo. Infracción de los Arts. 3.2 y 10 del RD 515/1989, de 21 de abril sobre protección de los consumidores, al haber ofertado, a través de un folleto publicitario, una serie de materiales cuyas calidades no se han correspondido con los colocados en obra. Alega que en los contratos se estableció que la entrega de las llaves sería simultánea a la formalización de la escritura y "se entenderá que la recibe a su entera satisfacción, claro está salvo vicios o defectos ocultos que no se han producido en el presente caso". Los compradores conocían las características de la vivienda que adquirían y no hicieron ninguna reclamación acerca de las cualidades hasta la demanda, dos años más tarde. Considera que se ha mantenido una conducta inequívoca El motivo segundo se desestima.

Las razones de esta desestimación se encuentran en los argumentos de la sentencia de esta Sala de 15 marzo 2010, que considera que este tipo de contratos "[...] cae por sus características dentro del ámbito de aplicación de la ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, vigente en el momento de la adquisición [...], que aparece desarrollado en el Art. 3.2 RD 515/1989, de 21 de abril, con evidentes reflejos constitucionales, en el que la oferta en un sentido amplio, incluida la publicitaria y, con mayor razón, el documento contractual, determinan el derecho del comprador a recibir, a costa del vendedor, la copia de diversos documentos sobre el objeto y precio del contrato. Se trata, en definitiva, de que tenga una representación cumplida de lo que va a adquirir y que el vendedor asuma la obligación esencial y constitutiva de lo que va a adquirir y que el vendedor asuma la obligación esencial y constitutiva de entregar al vendedor la cosa vendida, una vez que ésta ha alcanzado la existencia real y física cumpliendo de esa forma lo ofertado en la memoria de calidades y en la publicidad que se integran en el contenido del contrato" (asimismo, STS 12 diciembre 2005).

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]  

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Penal – P. General – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas. Transporte de cocaína. Dolo eventual. Ignorancia deliberada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2011.

SEGUNDO.- - En cuanto a la presunción de inocencia se debe recordar que es una presunción que versa sobre hechos pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba, aun cuando en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiere al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad, pero son ajenos a dicha presunción las circunstancias relativas a la calificación jurídica y a la posible concurrencia de circunstancias atenuantes a la responsabilidad criminal, que han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS. 29.11.99, 23.4.2001, 28.2.2007), sin que pueda ser presumida su existencia, mientras las acusaciones no prueben lo contrario.

Siendo así no puede entenderse producida vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia. La versión del acusado de desconocimiento de la existencia en la bolsa portaordenador de los casi dos kilos de cocaína, no es conforme con las reglas de la lógica y máximas de experiencia.

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 145/2007 de 28.2 y 22.10.2010, la alegación de desconocimiento del contenido del paquete resulta irrelevante quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar (SSTS. 941/2002 de 22.5, 1583/2000 de 16.10). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la operación del envío y recepción del paquete y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9, nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor no tiene duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción.

El autor solo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia pues de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual.

"La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar" (STS. 22.7.2007).

En esta dirección la STS. 653/2009 de 10.6, es particularmente explícita al señalar: "La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que para la ejecución de los delitos previstos en el artículo 368 del Código Penal es suficiente el dolo eventual. Se ha entendido que existe dolo eventual cuando el autor conoce el peligro concreto de realización del tipo que genera con su acción y a pesar de ello la lleva a cabo. Sobre la base de ese conocimiento, se afirma que la ausencia de conductas de comprobación indica al menos la indiferencia del sujeto hacia los extremos no comprobados. Si quien realiza el transporte de la droga no opone ningún obstáculo a ello ni comprueba lo que realmente constituye el objeto de la acción, ello indica que estaba dispuesto a ejecutarla en cualquier caso. Por ello, lo que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness) no excluye la responsabilidad criminal por la acción ejecutada".

Por lo tanto el motivo se desestima.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] 

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Procesal Civil. Incongruencia. Sentencia que relega la fijación del importe de los daños y perjuicios para la fase de ejecución de sentencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2011.

CUARTO.- Incongruencia.

A) En asuntos sometidos a la LEC 1881, esta Sala vino declarando, en relación con las sentencias dictadas con reserva de liquidación, que el principio de congruencia no impedía que la respuesta judicial se diera con flexibilidad (STS de 18 de marzo de 2004), de modo que cuando se estimara imposible la fijación del quantum [cuantía] o incluso de las bases de la liquidación, el artículo 360 LEC 1881 permitía dictar la condena a reserva de fijar su cuantía y hacerla efectiva en ejecución de sentencia.

B) Esta situación cambió radicalmente con la entrada en vigor de la LEC que ha establecido límites para dictar sentencias de condena con reserva de liquidación. Así se deduce de los artículos 209.4.ª, último inciso, LEC y 219 LEC.

El artículo 219.2 LEC solo permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación que deberá consistir en una simple operación aritmética, norma que está en perfecta correlación con la imposición que establece el artículo 219.2 LEC a la parte demandante. Fuera de este supuesto, según indica expresamente el artículo 219.3, inciso primero, LEC, no se permitirá al tribunal que al dictar sentencia la condena se efectúe con reserva de liquidación para la fase de ejecución.

Este sistema normativo se completa con lo previsto en el artículo 219.3, inciso segundo, LEC, conforme al cual «se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando esa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades» De estas normas se sigue que la sentencia que, al margen de los términos en que se ha planteado el debate, relegue para ejecución de sentencia la fijación del importe de la condena, sin fijar las bases para la liquidación de forma que esta consista en una simple operación aritmética, incurre en incongruencia (SSTS de 15 de mayo de 2008, RC n.º 752 / 2001, 27 de abril de 2009, RC n.º 1168/2004).

C) En consecuencia, el pronunciamiento de la sentencia impugnada por el que se establece que la fijación del importe de la indemnización de perjuicios a los demandantes en reconvención, consistente en la reducción del precio inicial de compraventa, se determinará en ejecución de sentencia, incurre en incongruencia con vulneración del artículo 219.3 inciso primero. Esta incongruencia alcanza a la fijación en el fallo de la sentencia impugnada de la referencia a los precios vigentes en el año 2003 y a la fijación del límite de la indemnización en el importe de la parte del precio que resta por satisfacer, pues solo se justificarían desde la declaración de la sentencia que relega a ejecución la determinación de la rebaja del precio y no obedecen a una petición de las partes efectuada en el proceso.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] 

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Penal – P. General – P. Especial. Delito de homicidio. Eximente incompleta de miedo insuperable. Legítima defensa. Se desestiman.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2011.

SEGUNDO.- El autor del recurso ha formalizado tres motivos de contenido casacional, todos ellos al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por consiguiente, con pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

En el primer motivo, el recurrente postula la apreciación de la circunstancia de miedo insuperable como eximente completa.

Conviene poner de manifiesto que en el trámite de conclusiones definitivas, conforme se lee en el tercero de los antecedentes fácticos de la sentencia recurrida, la defensa en momento alguno interesó esta causa de inculpabilidad, sino la de justificación consistente en legítima defensa.

El Tribunal sentenciador entiende, por el contrario, que concurre esta causa de aminoración de la responsabilidad criminal, al tener en consideración una previa situación de violencia habitual -psíquica y física- por parte de su pareja, que engendró en la acusada una situación de terror a perder su propia vida, ante los múltiples acontecimientos sufridos en fechas pasadas - próximas y remotas-, relatando igualmente la Sala sentenciadora de instancia que " los actos de violencia eran constantes ", y que el día antes de dar muerte a Santos (su pareja), éste intentó estrangular a Susana, lo que fue presenciado por unos amigos.

Así las cosas, al día siguiente, a primera hora de la mañana, volvieron a discutir, al punto que la ahora recurrente "cogió un cuchillo de cocina", del que se ignora si lo tuvo permanentemente en su poder, o lo dejó de nuevo; pero el caso es que, alrededor de las 17:00 horas, se produjo otra discusión entre la pareja, encontrándose Santos en estado de embriaguez; la acusada con tal instrumento (de 18,5 centímetros de hoja), le propina una cuchillada en el abdomen que le ocasiona la muerte, no sin antes intentar defenderse el citado Santos de la agresión, sufriendo a causa de ello, una herida incisa en el dedo pulgar de la mano derecha, que lo seccionó. Seguidamente, la sentencia recurrida narra cómo la acusada lava el cuchillo, lo deja en el lavabo del cuarto de baño, e intenta limpiar la sangre producida por la herida que se encontraba en el suelo del pasillo utilizando una fregona.

Antes de dar respuesta a esta queja casacional, conviene que dejemos constancia de que la doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable (STS 783/2006, de 29 de junio, entre otras muchas), parte de la consideración de que la naturaleza de tal exención no ha sido pacífica en la doctrina: se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Hoy, sin embargo, debe mantenerse su encuadramiento como causa de inculpabilidad, o en la inexigibilidad de otra conducta (STS 340/2005), donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado subjetivo de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere la pérdida completa de sus resortes mentales, sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado.

La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior, y que aproximaba esta exención al estado de necesidad, y se decanta por una concepción más subjetiva de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima.

Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado, lo que la aproxima a la legítima defensa, pero se diferencia de ésta en que el que se encuentra inmerso en tal situación no puede combatirla directamente.

Y como ya hemos dicho, para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir a cualquier persona, en parámetros medios.

En consecuencia, la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la llevada a cabo ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicará la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse como eximente incompleta.

La doctrina jurisprudencial (STS 1495/1999, de 19 de octubre) exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (Sentencia de 29 de junio de 1990). En parecidos términos, la STS 1382/2000, de 24 de octubre, en donde se precisa que el sujeto en su actuar no tenga otro móvil que el miedo, sin que ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (SS. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras).

En el caso enjuiciado, el Tribunal de instancia valora en su fundamentación jurídica diversos pasajes fácticos que le llevan a evaluar esta circunstancia como eximente incompleta, lo que se deriva, primero, de su contestación al testigo (Sr. Nazario) que, al verla con un ojo morado y con un cuchillo en la mano, en la mañana del día de autos, le preguntó por lo ocurrido, y "la acusada le dijo que no se metiera donde no le llamaban", lo que sugiere una falta de cualquier petición de ayuda externa para combatir su angustiosa situación. De igual forma, otra testigo (Marcial) le ofrece el día anterior, quedarse en su casa a dormir (pues había presenciado el intento de estrangulamiento) "para evitar que Santos le pudiera seguir agrediendo", y la ahora recurrente declina tal ofrecimiento. Finalmente, también consta la declaración de Juan Francisco quien le posibilita quedarse a vivir en el hotel que regenta, "asegurándole que allí dentro Santos no le iba a molestar", y tampoco se acepta esta posibilidad por la acusada.

De forma que la acusada tuvo oportunidad de realizar otra conducta distinta, y no lo hizo, es decir, su capacidad electiva en modo alguno quedó eliminada por la situación angustiosa padecida a causa de la violencia ejercida por Santos, sino que incluso tuvo también la oportunidad de solicitar la ayuda de las autoridades mediante la denuncia policial de tales hechos, y tampoco lo hizo, o bien solicitar una orden de protección o de alejamiento. Los jueces «a quibus» también refieren que pudo solicitar ayuda sanitaria para su pareja Santos una vez herido, y sin embargo, lo primero que hace es lavar el cuchillo y limpiar el suelo de sangre, "perdiendo un tiempo necesario en auxiliar a Santos ".

En suma, no puede apreciarse la eximente completa, pues la situación de miedo que padecía pudo haber sido vencida de otra forma menos traumática. El ordenamiento jurídico-penal no puede exonerarla completamente de este delito, a salvo los supuestos límite en donde el autor no pueda sino comportarse de otro modo a cómo lo hizo. En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Por el segundo motivo, el autor del recurso pretende, subsidiariamente, que concurre una situación de legítima defensa, pues "de no haberse defendido Susana es muy probable que hubiera fallecido estrangulada por su marido".

Nuestra jurisprudencia señala que la finalidad de la legítima defensa reside, en definitiva, en evitar el ataque actual e inminente, ilegítimo, que sufre quien se defiende justificadamente y protege con él su vida.

Igualmente, la jurisprudencia, asumiendo la predominante corriente de la doctrina científica, entiende que la legítima defensa es una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un «animus defendendi» que, como dice la Sentencia de 2 de octubre de 1981, no es incompatible con el propósito de matar al injusto agresor («animus necandi»). El agente debe obrar en «estado» o «situación defensiva», vale decir en «estado de necesidad defensiva», necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

La doctrina y la jurisprudencia de esta Sala, se ha preocupado de diferenciar la falta de necesidad de la defensa, de la falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión. La primera, esencial para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, que conduce al llamado exceso extensivo o impropio, en que la reacción se anticipa por no existir aún ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión, supuestos en que en ningún caso puede hablarse de legítima defensa. En la segunda, si falta la proporcionalidad de los medios, nos hallamos ante un exceso intensivo o propio.

Cuestión compleja, pues como ya dijeron las Sentencias de esta Sala de 30 marzo, 26 abril 1993, 5 y 11 abril, 15 diciembre 1995 y 4 diciembre 1997, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos en cuanto el Código Penal en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión. Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva «ex ante».

De modo que (STS 86/2002, de 28 de enero) la «necessitas defensionis» puede entenderse en un doble sentido; como necesidad de una reacción defensiva y como necesidad de los medios empleados para su realización, aptitud y proporcionalidad de los mismos. En el primer sentido, la necesidad de la defensa exige la actualidad de la agresión, presente en su existencia y persistente en la creación de un riesgo para el bien jurídico de que se trate. Ello determina la autenticidad del «animus» defensivo, elemento subjetivo concurrente de carácter general, exigible en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de acción presente en el comportamiento típico. En el segundo sentido ha de precisarse que la necesidad del medio ha de llevarse a un plano referencial de proprocionalidad o correspondencia entre el ataque y la reacción defensiva. Así como la necesidad constituye premisa básica para cualquier consideración sobre la legítima defensa, tanto como eximente completa o incompleta, la proporcionalidad viene referida a la relación entre la entidad del ataque y la defensa, con especial atención a los medios empleados para impedir o repeler la agresión, que si, cualitativa o cuantitativamente, se ofreciesen desfasados, faltos de una racional correlación, al suponer un exceso intensivo en la reacción contrarrestadora, impidiendo el juego de la eximente plena, sólo permitirían, en su caso, la estimación de la incompleta.

Contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contarrestación. En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima, y, en general, sus condiciones personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar, etc.; sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés, pues -cual ha resaltado la jurisprudencia- dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (cfr. sentencias de 4 y 16 de diciembre de 1986, 13 de abril de 1987, 5 de julio de 1988, 7 de mayo de 1991, 16 de junio y 6 de octubre de 1992, 6 de octubre de 1993, 18 de julio de 1994 y 5 de abril de 1995).

Descendiendo al caso objeto de esta censura casacional, el motivo no puede prosperar en tanto que no se respetan los hechos probados de la recurrida. En efecto, de la lectura del segundo de los apartados fácticos del relato histórico no aparece por ningún lado la imprescindible agresión ilegítima, ni la consecuente necesidad de defensa, que requiere esta causa de justificación en la conducta del autor, sino todo lo contrario, en tanto se narra la situación de embriaguez de la víctima y la indudable defensa de ésta, ante el ataque de Susana, perdiendo el dedo pulgar de la mano derecha, que fue seccionado por el cuchillo cuando Santos trataba de protegerse.

El Tribunal sentenciador no ha podido deducir de las pruebas practicadas en qué condiciones se produjo el ataque abdominal con arma blanca a Santos por parte de la ahora recurrente, consignando exclusivamente tal herida moral, y la subsiguiente limpieza del cuchillo y del suelo ensangrentado, o la posición de defensa de la víctima, que era lo único que se desprendía de la rotura del pulgar. De ahí que atenuó su responsabilidad penal a causa de la situación de miedo padecida por la recurrente, probada indudablemente mediante episodios precedentes, incluso el constado estrangulamiento el mismo día anterior a estos hechos, de ahí que si bien refleja las lesiones padecidas por Susana compatibles con maniobras de estrangulamiento en el cuello, no se declaran probadas más que con respecto a lo acontecido en el día anterior, lo que resultaba conforme a prueba testifical valorada por la Sala sentenciadora de instancia, y que por dicho Tribunal ya se tuvo en consideración para la apreciación de una situación de miedo insuperable, apreciada de oficio por el Tribunal «a quo», y no solicitada por su defensa en conclusiones definitivas.

Por consiguiente, al faltar tal necesidad defensiva, no es posible tampoco apreciarla como eximente incompleta, por no contarse con tal elemento esencial, lo que conlleva a la desestimación del tercer motivo.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]  

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Procesal Civil. Alteración de la causa petendi (causa de pedir). Congruencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2011.

TERCERO.- Inexistencia de alteración de la causa petendi [causa de pedir]. Congruencia.

A) La causa petendi [causa de pedir] es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda, (STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000).

El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia (SSTS de 24 de junio de 2005, 28 de junio de 2005, 28 de octubre de 2005, 1 de febrero de 2006, 24 de octubre de 2006, 27 de septiembre de 2006, 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006). No impone la obligación enfrentarse a los puntos de vista de las partes pues basta, como declara la STS de 12 de diciembre de 2005, RC n.º 1851/1999, que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada.

B) La sentencia impugnada no ha alterado la causa petendi [causa de pedir] de la demanda ni la causa petendi [causa de pedir] de la reconvención.

1. Por lo que respecta a la demanda, la causa petendi [causa de pedir] venía integrada por los hechos alegados como constitutivos del incumplimiento de los compradores demandados, en concreto el hecho de la negativa de los demandados al pago del resto del precio de la compraventa y al otorgamiento de la escritura pública de venta, con desatención a los requerimientos de la demandante. En estos hechos se fundamentó la consecuencia jurídica prendida en la demanda que fue la resolución del contrato de compraventa.

2. Por lo que respecta a la reconvención, la causa petendi [causa de pedir] venía integrada por los hechos alegados como constitutivos del incumplimiento de la entidad vendedora, en concreto los siguientes: (i) el paso por el local de conducciones comunitarias de aguas pluviales y fecales que inhabilitaban el local para su finalidad comercial, (ii) existencia de defectos de construcción determinantes del incumplimiento y (iii) ocultación a los compradores de la existencia de las conducciones. En estos hechos se basó la consecuencia jurídica pretendida en la reconvención que fue el cumplimiento del contrato de compraventa.

3. La sentencia impugnada se ha pronunciado sobre estos hechos y ha declarado la existencia de incumplimiento recíproco imputable a ambas partes de semejante gravedad.

C) Atendiendo al petitum [petición] de la demanda y al petitum [petición] de la reconvención, cuyos suplicos han sido transcritos en el hecho octavo de esta sentencia, la sentencia impugnada no incurre en incongruencia en cuanto a los pronunciamientos siguientes: 1. El pronunciamiento A) del fallo, por el que se desestima la demanda, que resuelve la petición de resolución del contrato de compraventa, cuya improcedencia es consecuencia de lo argumentado en los fundamentos de dicha sentencia, que lleva consigo la desestimación de la petición de daños y perjuicios también solicitados en la demanda.

2. El pronunciamiento B) 1 del fallo por el que se declara el incumplimiento de ambas partes, pues la declaración de incumplimiento de la contraparte fue objeto de la demanda y de la reconvención.

3. El pronunciamiento B) 2 del fallo, por el que se acuerda el otorgamiento de escritura pública en los términos pactados en el contrato, pues esta pretensión formaba parte de la petición de cumplimiento efectuada en la reconvención. El hecho de que la sentencia impugnada acuerde el otorgamiento de escritura pública según lo pactado y no en los términos condicionados solicitados en la reconvención no constituye incongruencia pues esta decisión respeta el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada en la reconvención.

4. El pronunciamiento B) 3 del fallo, en la parte del mismo que acuerda la fijación de una rebaja del precio de mercado del local, ya que este pronunciamiento, entendido en el conjunto de las declaraciones efectuadas en la sentencia, supone el acogimiento de la petición de indemnización de daños y perjuicios solicitada en la reconvención, en la que se postuló -entre otros conceptos- la indemnización por la disminución del valor del local como consecuencia del paso de las conducciones comunitarias.

Incongruencia. Sentencia que relega la fijación del importe de los daños y perjuicios para la fase de ejecución de sentencia.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] 

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