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Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2011.
SEGUNDO: La desestimación del motivo tercero incide en la improsperabilidad de los motivos primero y segundo.
En efecto la interpretación que del art. 11.1 LOPJ. han hecho tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala, permitir sostener en nuestro ordenamiento un concepto de prueba ilícita referido exclusivamente a la que es obtenida violentando derechos y libertades fundamentales, de manera que por definición, se concibe otra suerte de ilicitud probatoria simplemente ordinaria, que se ha dado en llamar prueba irregular, cuyos efectos no podrían ser parejos a la anterior por mor del derecho fundamental a la prueba (art. 24.2 CE), (STS. 6/2010 de 27.1).
Las diferencias entre la prueba ilícita y la prueba irregular, en orden a la eficacia probatoria en el proceso penal, no son sin embargo apreciables en un primer grado, ya que tanto una como otra carecen de virtualidad al respecto, dependiendo en el segundo caso de la naturaleza, gravedad y acumulación de irregularidades y sobre todo, de la indefensión practicada (art. 238.1 LOPJ.).
La diferencia entre la prueba ilícita y la prueba irregular, por tanto, habrá de advertirse en un segundo grado, en relación con las pruebas relacionadas con ellas, ya que para las derivadas de las pruebas ilícitas se impone asimismo la ineficacia como lógica consecuencia de una fuente de contaminación -la llamada en el ámbito anglosajón doctrina del fruto podrido o manchado ("the tainted fruti) o, genéricamente, doctrina de los "frutos del árbol envenenado (The fruti o the poisonous tree doctrine), mientras que para las derivadas de las simplemente irregulares no se produce tal radical consecuencia, por mor de lo dispuesto en el art. 242 LOPJ. y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros acreditamientos en la materia.
Esta diferencia se resuelve en la practica, por tanto, en la posibilidad de recuperación del material probatorio evidenciado por la prueba irregular, mediante su conversión en algún otro tipo de prueba subsidiaria, generalmente la testifical o la confesión, a modo de subsanación, posibilidad que es impensable en el caso de la prueba ilícita.
En este sentido la STS. 999/2004 de 19.9, señala que por el contrario, si las infracciones cometidas tuvieren un mero carácter procesal, la consecuencia alcanzará tan sólo al valor probatorio de los productos de la interceptación de las comunicaciones, pero manteniendo aún su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas. No transcienden de la condición de meras infracciones procesales, con el alcance y efectos ya señalados, otras irregularidades que no afecten al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan sólo privan de la suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa al no ser sometida a la necesaria contradicción, más al ser tales irregularidades procesales posteriores a la adquisición del conocimiento cuya prueba funda la condena, lo conocido, en este caso gracias a la apertura del paquete por el vigilante privado, puede ser introducido en el juicio oral como elemento de convicción a través de otros medios de prueba que acrediten su contenido. Y desde luego lo conocido puede ser objeto de posterior investigación y prueba por otros medios que legítimamente accedan al juicio oral.
En el caso que se analiza, detectado por el scanner que el paquete, remitido con declaración de contenido, contenía una bolsa que por su tamaño no se correspondía con lo declarado, la apertura del paquete no revestía infracción del derecho fundamental recogido en el art. 18.3 CE. ciertamente la apertura del paquete, se efectuó materialmente por un vigilante de seguridad quien no ostenta la condición de policía judicial, art. 283 LECrim. ni de funcionario administrativo o de aduanas o perteneciente al Servicio Postal, pero su actuación se limitó al paquete no a la bolsa que contenía la sustancia sospechosa, la cual fue entregada junto con el paquete y resto de su contenido a funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía a la Comisaría de Getafe, por lo que, en todo caso, se trataría de una prueba irregular pero cuyo contenido pudo ser introducido en el plenario por las pruebas que se detallan en el apartado a) del Fundamento Jurídico Tercero, fundamentalmente los testimonios del Director de Seguridad, Delegado de Seguridad y Vigilante de Seguridad y de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM003 y NUM004, quienes acudieron a las dependencias de Seur en Getafe y recogieron la bolsa que les fue entregada cerrada y sellada.
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