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Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2011.
PRIMERO.- (...) El FD 1º de la sentencia impugnada analiza exhaustivamente el conjunto de elementos probatorios teniendo en cuenta no sólo la declaración de la víctima, contrapuesta a la del acusado, sino también la testifical e informes periciales psicológicos.
En dicho FD 1º, se considera probado un delito de abuso sexual respecto de los hechos sucedidos en la noche del 14 de marzo de 2008 tal como se expone en el relato de hechos probados. El menor, de 6 años de edad en ese momento, se encontraba jugando mientras su madre y padrastro estaban en las inmediaciones de un bar (..) En esa plaza existen dos kioskos y en uno de ellos se encontraba el acusado quien, con ánimo libidinoso y aprovechando que Severiano se encontraba junto a él, sentados ambos en unas sillas en la parte trasera del kiosko, empezó a acariciarle en el muslo dirigiendo su mano cada vez más arriba, hacia los genitales del menor, cosa que la madre del niño vió al dar dicha parte trasera frente al establecimiento en cuya puerta se encontraba, llamándole inmediatamente y haciendo que el chico se dirigiese a ella.
Pues bien, los elementos probatorios que ha tenido en cuenta el Tribunal para considerar probados los hechos anteriormente expuestos son: 1. la exploración del menor, corroborada por su madre que fue testigo directo de estos hechos; 2. además declaró en el plenario la psicóloga que evaluó al niño, informando al respecto que las manifestaciones del menor debían calificarse de veraces; y 3. el órgano a quo también valora las declaraciones testificales que aportaron distintos puntos de vista sobre los hechos y el carácter del acusado.
Pero elemento fundamental de cargo es la declaración de la víctima del delito, a la que se otorga plena credibilidad, ponderando el Tribunal las especiales características del perjudicado que ha declarado en dos ocasiones. En la última declaración del menor, refirió tocamientos en su zona trasera y que lo hizo en varias ocasiones.
Se ha valorado que concurren las tradicionales exigencias jurisprudenciales orientativas para dar validez al testimonio de la víctima, en concreto, la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones entre el inculpado y la víctima, pues el acusado era asiduo del kiosko de golosinas donde iba el menor, existiendo vínculos de confianza y amistad; verosimilitud objetiva por corroboración periférica, conforme hemos expuesto por la declaración de todos los testigos y especialmente de la madre del menor y, finalmente, la persistencia en la incriminación. En este sentido hemos de apuntar la reiteración con la que el menor cuenta lo que le había ocurrido, no solo al Tribunal de instancia, sino también a su madre, a la psicóloga, con las particularidades y desajustes propios de su edad.
Lo concluyente, en suma, es la capacidad de convicción de la declaración prestada por la víctima y por un testigo directo que es su madre, hasta el punto de que sea susceptible de llevar al ánimo del tribunal el convencimiento de que es veraz, existiendo, insistimos, un testimonio directo. Por ello, si existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración de la declaración que ha prestado la madre a lo largo de la causa que considera verosímil, fundada y persistente.
Todos estos elementos no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción racionalmente valorada.
Por todo lo cual, procede la desestimación del motivo.
SEGUNDO.- (...) La calificación jurídica que efectúa el Tribunal de instancia a tenor del relato de hechos acreditados debe estimarse correcta en cuanto aprecia la existencia del delito de abusos sexuales.
En el caso, se trata de tocamientos en zona erógena de inequívoca significación lúbrica, que se han enmarcado correctamente por la Sala a quo en el concepto de abuso sexual. El abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento (STS 15-10-2002).
No es apreciable, pues, la aplicación indebida del art. 181.1 del CP. de 1995, denunciada en el recurso. Dicho precepto tipifica una conducta no recogida en la normativa anterior, en que el atentado a la libertad sexual se produce por la mera falta de consentimiento de la víctima sin concurrir violencia e intimidación. En tal tipo regulado en el apartado 1 del art. 181, serán subsumibles aquellos actos lúbricos cometidos por sorpresa, sin previo aviso de que se iban a llevar a efecto y sin aceptación previa por parte de la víctima. Son apreciables el elemento objeto y subjetivo del tipo de abuso sexual comprendido en el precepto, puesto que hubo unos contactos en zonas erógenas que no podían considerarse integrantes meramente de la falta del art. 620.2 del CP..
Tampoco puede estimarse la aplicación indebida del nº 2 del art. 181 del CP dada la edad de la víctima en el momento de los hechos, circunstancia que el acusado aprovecha para llevar a cabo su propósito y que así queda reflejado en los hechos probados.
Procede en consecuencia también la desestimación de los dos motivos mencionados.
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