Penal – P. General. Aplicación de la Pena. Concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2010 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

TERCERO.- El tercer motivo se articula, al amparo del artículo 849.1 LECr, por infracción de precepto legal, y de la regla 7ª del art 66.1 CP, por indebida aplicación.

1.- El motivo se formula con carácter subsidiario a los dos anteriores y con él se pretende demostrar la indebida determinación de la pena, al proceder la aplicación de una pena inferior a la que se ha aplicado, sobre la base de razonar que el fundamento cualificado de la atenuación debe predicarse de la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, la de reparación parcial del daño y analógica de intoxicación etílica, que determinan la imperativa necesidad de la rebaja de la pena en un grado. De este modo, continúa razonando, al concurrir dos atenuantes con una circunstancia agravante, la de abuso de superioridad, caben dos posibilidades:

1º.- Compensación puramente aritmética: se compensa una agravante con una atenuante por lo que al quedar una atenuante correspondería imponer la pena en su mitad inferior.

2º.- Aplicación de la pena inferior en grado por las dos atenuantes y de su resultado procedería imponer la pena en su mitad superior por la concurrencia de una circunstancia agravante.

El recurrente se inclina por esta segunda solución, aduciendo que, aunque no se haya apreciado ninguna circunstancia como muy cualificada, en la regla séptima cuando se habla de "fundamento cualificado" se está equiparando la atenuante muy cualificada con la concurrencia de dos atenuantes como así se establece en la regla segunda del citado art. 66.1, por lo que en definitiva la concurrencia de dos circunstancias atenuantes ordinarias no significa que no pueda persistir un fundamento cualificado de la atenuación.

Por último, alega que no se han tenido en cuenta dos datos declarados probados, aunque no hayan operado como atenuantes, que deben tener su reflejo en la determinación de la pena, por un lado la alteración de sus facultades de conciencia y voluntad, y, por otro, que reconoció ser el autor de los hechos y que colaboró con la policía y la Autoridad Judicial, participando en la reconstrucción de los hechos.

2.- La sentencia del Presidente del Tribunal del Jurado (fundamento jurídico cuarto) recuerda que "la pena tipo por el delito de homicidio va de 10 a 15 años, y que concurren en el acusado, como circunstancias modificativas de la responsabilidad, a los efectos del art. 66.7º del Código Penal, la agravante de abuso de superioridad y atenuantes de reparación y analógica de intoxicación alcohólica".

La sentencia añade textualmente: "No apreciamos que, respecto de la agravante, en su caso y de las atenuantes, en su caso, persistan un fundamento cualificado de agravación o atenuación, operando como simples atenuantes, debiendo destacarse respecto de las atenuantes que, en cuanto a la reparación, aun cuando operativa como tal atenuante, dicha reparación ha sido parcial y en cuanto a la de intoxicación alcohólica, por analogía aplicada, que la influencia y limitación de las facultades intelectivas y volitivas, ha sido declarada leve. La compensación racional de las circunstancias reseñadas, conforme previene el art. 66.7º del Código Penal, debe tener en cuenta, a nuestro juicio, las circunstancias del hecho y del culpable, por lo que habida cuenta las especiales características de este delito, en cuanto a su forma de comisión, actuación del acusado que no sólo mató a la víctima, sino que previamente le infligió una brutal paliza, las actuaciones posteriores, que si bien no constituirían un delito de profanación de cadáveres, no debe hacernos olvidar que intentó descuartizarla y la falta de colaboración eficaz del acusado, todo lo cual nos lleva a hacer, dentro del hecho de por sí grave de matar a una persona, un reproche mayor, que determina que consideremos ajustada la pena solicitada por el Ministerior Fiscal -sujetándose al resultado del veredicto del jurado- de 12 años y 6 meses de prisión".

3.- Por su parte, la sentencia objeto de nuestro recurso, que es la de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Navarra, con argumentos plenamente compartibles, señaló que avalaba "la decisión de no apreciar fundamento alguno cualificado de atenuación, a fin de acudir a la pena inferior en grado, como interesa la defensa, justamente por las atinadas explicaciones vertidas en la sentencia recurrida: la reparación del daño fue parcial, en los términos ya vistos, y la otra atenuante fue apreciada como meramente analógica. Por lo demás, aunque acudamos al juego compensatorio ofrecido por la defensa con base en la regla primera del art. 66.1 CP, esto es, considerar que resta una atenuante tras anularse recíprocamente la otra atenuante y la agravante, lo cierto es que la pena impuesta se integra en la mitad inferior de la pena tipo, aunque apurada hasta el máximo, lo que entendemos está más que justificado a la vista de todas las circunstancias que relata la sentencia apelada y que nosotros también hemos ido describiendo."

Por lo tanto, habiendo efectuado una "compensación racional" de las circunstancia de referencia, no pudiéndose apreciar la infracción del precepto penal denunciado, el motivo se desestima.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]