Penal – P. Especial. Delito de tenencia de explosivos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2010 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

DECIMO CUARTO: El motivo séptimo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 573 CP. por cuanto la sentencia condena a dos de los acusados Raúl y Florian por tenencia de explosivos, haciendo expresa mención a que no afecta la cantidad de los mismos, lo que supone un olvido grave del principio de lesividad u ofensividad ya que debe exigirse la lesión o amenaza del bien jurídico.

Dado que el motivo debe entenderse interpuesto solo por el condenado Florian, al no ostentar esta parte la representación y defensa del otro condenado por este delito, Raúl -quien, a su vez, en el motivo quinto de su recurso ha denunciado igualmente y por la misma vía casacional, art. 849.1 LECrim. la infracción del art. 573 CP; cuestionando la calificación de explosivos de la sustancia ocupada por encontrarnos ante material pirotécnico, procede su conjunto análisis para evitar repeticiones innecesarias.

Para la correcta resolución de los motivos debemos recordar que el delito del art. 573 CP. es un tipo penal de cierre que exige la ausencia de todo resultado, de suerte que producido éste, correspondería, en su caso, la aplicación del tipo penal correspondiente a la infracción cometida, si como consecuencia del resultado correspondería pena mayor, en cuyo caso quedaría absorbido el delito del art. 573, que es una cláusula especifica de agravación que produce sus efectos sobre las distintas modalidades delictivas que se describen por el legislador en los arts. 566ª 568 CP. (STS. 1327/98 de 24.10).

Por tanto, la figura del art. 573 CP. constituye un tipo específico de la modalidad conocida como delito de terrorismo y es de preferente aplicación por virtud del principio de especialidad frente a otras modalidades en las que el medio empleado y el resultado conseguido es idéntico, pero se actúa movido por otros fines. Tipo penal que absorbe, en consecuencia, en su propia redacción las figuras genéricas de posesión, tenencia, y depósito, cuando se actúa como integrante o en colaboración con organización terrorista (STS. 699/2007 de 17.7).

El tipo penal contempla dentro de su ámbito de aplicación tanto el depósito como la tenencia de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, así como de sus componentes. El bien jurídico, según la doctrina, dada la ubicación del precepto genérico, lo constituye la seguridad pública, en cuanto se proyecta sobre los riesgos para los bienes, vida e integridad personal, el patrimonio y el orden público, consistiendo el elemento subjetivo en que el autor haya tenido conocimiento de que la tenencia de las sustancias descritas en el tipo penal suponga un riesgo prohibido (SSTS. 1.3.2001, 601/2002 de 8.3), se trata, por tanto, de un delito formal o de simple actividad, de peligro abstracto y de comisión únicamente dolosa, y que no requiere para existir que se produzca un resultado dañoso para que esa publica seguridad, ya que es de peligro abstracto (SSTS. 854/99 de 16.7, 226/2001 de 21.3, 878/2001 de 18.5, 394/2002 de 15.2, 1944/2002 de 9.4.2003, 1235/2004 de 25.10).

Por su parte, el Tribunal Constitucional (STC Pleno de 24-2-2004, nº 24/2004), precisa que el bien jurídico protegido por la norma penal, conforme a la interpretación doctrinal y jurisprudencialmente más extendida, es la seguridad ciudadana (y, mediatamente, la vida y la integridad física de las personas).

Ahora bien, debe hacerse una interpretación restrictiva del tipo que la haga compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de Ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal, lo que implica que se trata de sustancias que posean una especial potencialidad lesiva y que su tenencia se produzca en condiciones y circunstancias que la convierta en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese peligro.

Y respecto a la tenencia de sus "componentes" -en cuanto supone de adelantamiento de las barreras de protección del derecho penal- debe limitarse a aquellos objetos, sustancias o compuestos químicos que constituyen o son parte integrante per se de aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, y en todo caso, en cantidad suficiente para preparar o llevar a cabo la confección de aquellos aparatos.

Condición ésta que difícilmente puede predicarse de 18 gramos de nitrocelulosa, procedente de bengalas de uso pirotécnico, y de otros objetos como perdigones para armas de aire comprimido, y minuteros cuyo destino y finalidad puede ser muy variado y no inequívocamente dirigido a fabricar sus artefactos explosivos o incendiarios.

En base a lo expuesto los motivos debiendo ser estimados con la consiguiente absolución de estos dos recurrentes del delito del art. 573 CP.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]